美国医疗过失诉讼制度改革及其借鉴

　　内容提要：高发的诉讼频率、高额的赔偿金额、高昂的制度成本、有限的制度效果以及对医疗责任保险、健康保险和医疗服务提供者产生的负面影响是美国政府改革医疗过失诉讼制度的主要成因。为此，美国各州如加利福尼亚州积极采取各种措施，推动医疗过失诉讼制度改革，取得了一定效果。为应对各种新旧问题，美国针对医疗过失诉讼制度的下一步改革将会集中在提高医疗诉讼进入法院的门槛、增加患方胜诉的难度、限制医疗损害赔偿金的无序增长以及变革传统的医疗侵权责任等方面。我国应重视医疗过失诉讼制度对健康保险的负面影响，改革开放式的医疗过失诉讼制度，推进医疗损害赔偿特别立法并适度限制赔偿金的额度。

　　如何妥善解决医疗纠纷是世界上大多数国家面临的难题。它不但涉及一个国家的法律问题，还涉及一个国家的社会保障制度、医疗卫生体制、风险负担机制以及医学的发展水平。我国现阶段的医疗纠纷尤其突出，成为影响社会和谐的一个重要因素。作为一种权威性、终局性及主导性的纠纷解决机制，诉讼在医疗纠纷解决机制中处于重要的地位。

　　我国的医疗过失诉讼制度经历了由《医疗事故处理办法》确立的限制诉讼和限额赔偿到目前的开放式诉讼和无限额赔偿的改革过程，并呈现出较高的诉讼频率和赔偿幅度。[1]例如，广东省法院系统2009-2011年受理的医疗纠纷案件数分别为797件、988件、1014件。[2]这种情形非常类似于美国医疗过失诉讼制度改革前的状况。20世纪60年代末至20世纪80年代中期，美国医疗过失索赔频率每年以超过10%的比例递增，1986年索赔频率达到顶点。[3]对美国陪审团裁决研究的统计表明，1995-2001年，医疗过失裁定赔偿金数额的中位数从50万美元上升到了100万美元，翻了一倍。[4]

　　医疗过失诉讼制度在美国已有近170年的历史。自20世纪70年代开始，美国各州对医疗过失诉讼制度进行了一系列改革并取得了一定效果。鉴于医疗过失诉讼制度的一些基本特征和缺陷，[5]我国目前医患关系空前对立，医疗纠纷解决机制极不完善，非常有必要对美国医疗过失诉讼制度的改革过程进行考察，从整体的角度对我国近20年来医疗过失诉讼制度改革进行反思，并进行完善。

　　一、美国医疗过失诉讼制度改革的成因

　　（一）美国医疗过失诉讼制度存在的问题

　　1、高昂的制度成本

　　美国医疗过失诉讼制度的成本是高昂的。1990年至2000年，美国医疗过失诉讼制度的成本上升了140%，远远超过了同期医疗成本的增长率。大量的医疗过失诉讼成本并没有补偿给受害者，而是被管理费、律师代理费以及辩护成本所消耗。[6]医院花在应对索赔上的开支一直在上升：对于有赔偿的案件，其开支从2000年的2.5万美元上升到了2005年的5.5万美元；对于没有赔偿的案件，其开支从2000年的0.55万美元上升到了2005年的1.74万美元。医院平均花在抗辩长期医疗服务索赔上的开支从1998年到2004年几乎增加了7倍多。[7]

　　2、有限的制度效果

　　美国医疗过失诉讼制度有两个主要目的：一是补偿那些因医疗过失受到损伤的病人；二是惩罚造成医疗过失的医生并阻止医疗过失的发生。[8]然而，研究表明，美国医疗过失诉讼制度既没有公平补偿那些因医疗过失而遭受损伤的病人，也没能很好地阻止医疗过失的发生。美国学者斯塔德特对1452例医疗过失索赔案件进行研究发现，889例损伤与医疗过失有关系，515例损伤与医疗过失没有关系；其中，医生没有过失病人却得到赔偿的案件有145例，占无医疗过失损伤的28%，医生有过失并导致病人损伤却没有得到赔偿的案件数是235例，占有医疗过失损伤的27%。[9]由于医疗服务提供者对相当一部分没有医疗过失的案件承担了医疗损害赔偿责任，医疗服务提供者对这种制度的公平性和合理性极度怀疑，影响了他们重视并预防医疗过失的积极性。

　　美国哈佛大学米梅洛教授对美国医疗过失诉讼制度的弊病进行了系统总结。他认为，该制度主要有以下不足：（1）没有有效补偿因医疗过失受到损伤的病人；（2）交易成本很高，每1美元的医疗过失保险费中只有40美分到了受损伤的病人那里，余下的钱成了保险人的管理费和诉讼费用；（3）医疗过失的裁定赔偿额不公平，即许多值得索赔的原告得不到一分钱，而有些人却得到了与损伤程度很不成比例的裁定赔偿金，而且类似损伤的原告得到的裁定赔偿金在同一个法院有时也非常不同；（4）集中关注单个医疗服务提供者的过失，但医疗过失通常是由于整个医疗系统的缺陷所致；（5）没有真正的证据显示医疗过失诉讼制度阻止了医疗过失的发生；（6）对病人的健康有负面影响。[10]

　　（二）美国医疗过失诉讼制度的负面影响

　　1、对美国医疗责任保险行业的负面影响

　　始于欧美国家的医疗责任保险已有100余年的历史，但真正得到发展则是在20世纪的50-60年代，至70年代已基本形成比较完整的体系。医疗损害的赔偿支付是医疗责任保险公司的重要成本，大约占总成本的2/3。随着医疗过失诉讼裁定赔偿金的不断上升，巨大的赔付使其经营成本大大增加，甚至部分医疗责任保险公司出现了亏损的局面。[11]许多医疗责任保险公司因无法承担巨大的赔付风险而退出了医疗责任保险领域。有些专业的医生不但买不起保险，甚至在很多情形下都买不到保险。在这种情形下，佛罗里达州的法律只好允许医生自我保险，即不要求医生要有医疗过失保险才有执业资格。[12]美国医师协会已经发现有18个州的医疗服务提供者在购买医疗责任保险方面存在巨大困难，另外有26个州处在“警戒状态”；西弗吉尼亚州、新泽西州、佛罗里达州、宾夕法尼亚州、密西西比州、伊利诺斯州、得克萨斯州和密苏里州的医生已经举行罢工或者威胁要罢工以引起政府对医疗责任保险问题的重视。[13]巨额的医疗过失诉讼赔偿金严重妨碍了美国医疗责任保险行业的可持续发展。

　　2、对美国医疗服务提供者的负面影响

　　美国医疗过失诉讼制度对医疗服务提供者的负面影响主要有两个方面：（1）经济方面，主要是医疗责任保险人的退出使得医疗服务提供者的过失责任保险费不断上升。1992-2001年，全国范围内的医疗过失责任保险费增长了2倍多，比同时期的通货膨胀率高3倍，是医疗服务成本膨胀率的2倍。[14]乔丹是拉斯维加斯的一位血管外科医生，离开了他所在的行业。他说：“我算了一笔账，假如我继续在这个行当干3年，它可能花掉我120万美元的保险费，很明显我无法负担，第一年就会破产，然后我就只是为保险公司工作，这是何苦呢？”[15]（2）非经济方面。首先，这表现为医生的精神痛苦。医生被起诉后，在整个诉讼过程或部分阶段性过程中，超过95%的医生会遭受一个情感痛苦过程。[16]其次，这表现为医生面临的长达数月或数年时间的消耗以及诉讼带来的声誉压力。有研究表明，从损伤到案件解决的平均时间是5年，1/3的案件长达6年或6年以上。[17]一言以蔽之，医疗过失诉讼使医疗服务提供者既要承担巨额赔偿的经济压力，又要承担长时间的精神痛苦。

　　3、对美国医疗保险的负面影响

　　2002年以来，美国正面临着新的医疗服务危机，如医疗可及性受到威胁，病人的安全没有保障，医疗成本大大增加。防御性医疗[18]导致的各种成本通过各种方式增加了联邦政府必要的医疗支出。造成这一结果的主要原因就是当前越来越不可预测的、昂贵的、低效率的医疗过失诉讼制度。[19]宾夕法尼亚州是美国医疗过失责任出现危机的州之一。有研究表明，76.9%的住院医师打算离开宾夕法尼亚州，其中47.2%的人认为医疗过失诉讼是他们离开的主要原因，33.3%的人离开的主要原因是因医疗责任成本上升而没有可以买得起的责任保险。[20]医疗过失诉讼的负面影响使得相当一部分患者的生命健康可能由于得不到及时的医疗服务而受到威胁。

　　美国医疗过失诉讼制度对医疗保险的影响已经成为最近20余年来美国医疗卫生法律领域和医疗保险领域关注的重要问题。2005年，布什总统就因为健康保险问题要求对医疗过失诉讼制度进行改革。他说：“医生应该集中精力同疾病作斗争，而不是集中精力同诉讼作斗争。”[21]

　　二、美国医疗过失诉讼制度改革的措施

　　美国医疗过失诉讼制度所存在的问题及其负面影响促使美国政府对医疗过失诉讼制度进行了一系列的改革。就目前而言，美国针对医疗过失诉讼制度的改革由各州推动。这是因为：一方面，虽然联邦政府自20世纪80年代后期以来，高度重视和关注医疗过失诉讼制度改革，[22]但到目前为止仍然没有形成统一的医疗过失诉讼制度改革法案；另一方面，美国各州议会也认为，医疗过失诉讼制度的改革权力在州政府而不在联邦政府，他们反对联邦政府推行一刀切的改革政策。[23]鉴此，笔者以下主要对美国各州政府所采取的改革措施进行分析。

　　（一）具体的改革措施

　　1、由医疗服务提供者和医疗责任保险机构提出的改革措施

　　这类改革措施主要是在20世纪70-80年代由医疗服务提供者和医疗责任保险机构提出的、用以限制医疗过失索赔频率和索赔强度的改革措施，又可以分为四种情形：

　　第一种情形在于减少索赔强度。这些措施包括：（1）损害赔偿金的封顶，分为对所有损害赔偿金封顶和对非经济损害赔偿金封顶两种形式；（2）分期支付，允许对较大数目的损害赔偿金进行分次给付；（3）补偿抵消规则，即扣除病人从公立或私立保险那里得到的补偿；（4）改革连带责任制度，每个被告只根据他们自己的责任程度承担损害赔偿金；（5）惩罚性损害赔偿金的限制，对惩罚性损害赔偿金的最高幅度或数额予以规定。

　　第二种情形在于减少诉讼频率。这些措施包括：（1）审前审查机制，以排除没有价值的索赔和鼓励应获得赔偿的索赔进行和解；（2）仲裁，各方同意将他们的纠纷提交给一个仲裁员或仲裁小组；（3）缩短诉讼时效期间，即缩短发现损伤或发现过失允许提起诉讼的时间；（4）控制律师费，根据裁定赔偿金的多少对律师费限制特定的比例；（5）索赔价值证明书，要求索赔事件在到达法院时要有一个专家小组对案件的索赔价值进行评估。

　　第三种情形在于增加原告胜诉的难度。这些措施包括：（1）要求出具专家证词；（2）对职业注意标准进行重新修订；（3）对知情同意权进行限制，对患者知情同意权的保护限定了一些特定的形式或范围；（4）对事实自证原则进行限制，即缩小事实自证原则的适用范围；（5）对医疗欺诈进行立法，仅仅在医生采取书面形式的“许诺治疗”而未取得特定效果时，患者才有可能获得赔偿。

　　第四种情形在于削减司法程序的成本。这些措施包括：（1）调解，双方可以在一个中立第三方的帮助下解决纠纷；（2）起诉告知，要求原告在起诉前给被告起诉通知，如果不遵守这一规定，将不能得到司法保护；（3）（审理前）的会议讨论，在法院审理前设定一个时间表，用以解决审理中需要调查的问题，尽力简化审判程序；（4）偏好程序的安排，设定一些相对优先的程序，以尽可能减少患者长时间的诉讼过程。[24]

　　2、由学者和利益相关者提出的改革措施

　　这类改革措施主要出现于20世纪80年代晚期和90年代早期。这些措施由学者和一些感兴趣的利益相关者提出，其目的是使医疗过失裁决和补偿制度更有理性和效率而非控制索赔频率和强度。这些措施包括：（1）运用医疗执业指南来设定医疗注意标准，即运用一些经过批准的医疗团体颁布的执业指南来设定医疗注意标准；（2）对损害赔偿金进行预先设定，采取类似于工伤的赔偿制度，预先设定不同的赔偿标准；（3）强制运用替代性纠纷解决机制用以代替诉讼，通过替代性纠纷解决机制获得的决定与通过陪审团获得的决定具有类似的效力。只有在存在贿赂、欺诈或不适当的影响以及出现在替代性纠纷解决进程中没能获得的新证据时才可以通过法律程序予以推翻；（4）采取行政管理模式的过错责任制度，即把医疗过失索赔的裁决和补偿从民事侵权制度中解脱出来，由消费者、律师和医师组成的行政管理委员会来裁决医疗过失索赔；（5）无过错责任，即行为人主观上没有过错又造成他人损害时，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任；（6）企业责任，把医疗损害责任的对象从单个医生转向企业，如医院、健康维持组织或健康计划者；（7）私人契约，双方可以通过契约对责任构成、损伤规则和争议解决规则及形式作出特殊的约定。[25]

　　总体而言，美国目前针对医疗过失诉讼制度的改革仍然是以医疗服务提供者和医疗责任保险机构提出的改革措施为主。2007年，美国侵权责任改革协会[26]的研究表明，美国各州针对医疗过失诉讼制度的改革主要集中在此类改革措施上。[27]

　　（二）经典的改革法案

　　美国医疗过失诉讼制度的改革以1975年的加利福尼亚州的医疗损伤补偿改革法案（Medical InjuryCompensation Reform Act，MICRA）为典范。MICRA是美国第一个也是最有名的一个侵权责任改革法案。其目标是公平合理地限制对病人的医疗供给、保护医疗卫生系统、确保案件的及时处理、确保支付是为病人将来的支出而用、限制巨额的律师费用和轻率诉讼以及随时发现其他渠道获得的补偿以使每个受害者只得到他应得的份额。

　　MICRA的主要内容有：（1）对非经济损害赔偿金的限额为25万美元；（2）允许超过5万美元的裁定赔偿金进行分期支付，而不采取一次性支付；（3）限制律师的风险收费，在裁定赔偿金的第一个5万美元中律师费的比例限制在40%，第二个5万美元中律师费的比例限制在33.3%，裁定赔偿金超过60万美元时律师费的比例一律限制在15%；（4）改革补偿抵扣规则，扣除从商业保险或其他保险那里获得的补偿；（5）允许患者与医生签订有约束力的仲裁条款。[28]

　　随着时间的推移，在实践中也有针对MICRA提出的措施进行改革的建议。其理由如下：（1）MICRA是1975年立法通过的，目前的生活成本不断上升，原来的25万美元估计只相当于当前的8.4万美元，所以应根据每年的物价指数来调整MICRA的封顶数额；（2）MICRA以患者受到的经济损失为赔偿标准，会对妇女、儿童、老人、低收入人群产生不合理的后果，因为他们的经济损失相对较少，从而无法获得合理的赔偿金，因此应提高非经济损失在赔偿中的比重。[29]尽管如此，MICRA的绝大部分条款在加利福尼亚州依然有效，只是部分内容稍作调整。[30]另外，MICRA也逐渐成为美国其他州医疗过失诉讼制度改革的蓝本。许多州都采取了与MICRA类似的改革措施。2003年，美国众议院通过的针对医疗过失诉讼的改革法案也基本上没有偏离MICRA的基本精神和主要内容。[31]

　　三、美国各州医疗过失诉讼制度改革的效果及趋势

　　（一）美国各州医疗过失诉讼制度改革的效果

　　1、对索赔频率和赔偿强度的影响

　　医疗过失诉讼频率之高、赔偿强度之大是促成美国医疗过失诉讼制度改革的重要原因。2007年美国学者沃特斯等人研究了1991-2003年之间美国36个州采取的医疗过失诉讼制度改革措施对医疗过失索赔频率和索赔支付额的影响。结果发现，对非经济损失赔偿金封顶及对专家证人制度的改革与每年索赔总数的降低、每个执业医生支付金额的减少以及每1000个执业医师索赔数目的减少之间具有显著的相关性，其他改革措施的效果则强弱不等。[32]2006年美国学者吉尔吉斯·布莱克等人的研究也发现，与降低支付额最相关的改革措施是对损害赔偿金进行封顶，包括总损害赔偿金的封顶和非经济损害赔偿金的封顶。[33]不过，也有学者认为，目前这些改革措施在降低索赔频率和赔偿强度方面的作用并不是非常肯定。[34]

　　2、对医疗责任保险费的影响

　　医疗责任保险费的增加无疑也是促成美国医疗过失诉讼制度改革的重要因素。2002年，美国卫生与公众服务部对是否采取非经济损害赔偿金封顶的州之间的医疗过失责任保险费的上升幅度进行了比较，结果发现：对非经济损害赔偿金进行25万美元或35万美元封顶的州，其医疗过失责任保险上升的平均幅度是12%-15%；而没有采取这些措施的州，其医疗过失责任保险费的平均上升幅度达44%。1976年至2000年，全美国医疗过失责任保险费增加了505%，而加利福尼亚州只增加了167%。[35]这些数据表明，美国医疗过失诉讼制度的改革，特别是对非经济损害赔偿金进行封顶，有力地遏制了医疗责任保险费的快速增长。

　　3、对医疗保险的影响

　　医生供给与医疗成本是医疗保险领域最基本的要素。医疗过失诉讼制度改革对医疗保险业的影响主要表现为：首先，医疗过失诉讼制度改革对医生供给有积极作用。[36]其次，医疗过失诉讼制度改革对降低医疗成本也有积极影响。有研究表明，采取有效民事侵权责任改革[37]的州，急性心肌梗塞病病人的成本减少了5.3%，缺血性心脏病病人的成本减少了9%。[38]一些替代性纠纷解决机制如审判前的审查机制、企业责任、无过错补偿制度等对医疗成本也有影响。至少对老年性心脏病病人而言，那些减少医生和医院法律辩护成本约1/4的非审判方式改革措施有望减少6.2%的医学治疗强度又不会产生不良后果。[39]可见，美国医疗过失诉讼制度的改革推动了医疗保险的持续发展。

　　（二）美国各州医疗过失诉讼制度改革的趋势

　　如前所述，虽然美国医疗过失诉讼制度改革取得了一定效果，但问题并未从根本上解决，而且随着改革的推进，也产生了新的问题。从发展的角度看，美国各州政府在继续推动医疗过失诉讼制度改革上有以下趋势。

　　1、变革传统的医疗侵权责任制度

　　目前的改革主要由医疗服务提供者和医疗责任保险机构提出并实施，即围绕诉讼这条主线在进行改革。而由学者和利益相关者提出“行政管理式的过错责任机制”的改革措施是一种激进的改革措施。虽然由于其具有颠覆性，这种措施还没有得到普遍推行，但却更契合医疗侵权责任制度，因而代表了制度改革的方向。这种制度把医疗过失索赔的裁决和补偿从民事侵权责任制度中解脱出来，即采取行政管理的方式来解决医疗过失责任。美国医师协会和一些医疗专业协会以及美国医生保险人协会都提议采取这种措施，医师协会和医疗专业协会还提议通过由消费者、律师和医师组成的行政管理委员会来裁决医疗过失纠纷。[40]

　　2、提高医疗过失诉讼的门槛

　　美国通过缩短诉讼时效期间、限制律师费用以及设置审前审查机制等措施来限制受害者进入法院的门槛。改革中的美国医疗过失诉讼制度不是一种完全开放式的诉讼制度，而是一种有约束、有限制的诉讼制度，其中最重要的措施是在诉讼前设置一种审前审查制度。设置审前审查制度的目的具有双重性：排除没有价值的索赔和鼓励应获得赔偿的索赔进行和解。大约一半的州已经立法建议审判前审查小组对起诉前的医疗过失索赔进行评估，对索赔的价值提供一个没有约束力的咨询意见。而防止当事人滥诉，尽量减少大量的纠纷进入漫长、昂贵的诉讼程序将仍然是今后医疗过失诉讼制度改革所应坚持的方向。

　　3、增加患方胜诉的困难

　　为增加患方胜诉的困难，部分州在专家证词、知情同意、医疗注意标准等方面进行改革，要求原告聘请的专家证人必须与被告在同一个专业并且近3年要有执业经历，以限制那些轻率的诉讼，[41]弱化诉讼所带来的负面影响。

　　4、限制医疗损害赔偿金的无序增长

　　对医疗损害赔偿金进行改革是美国医疗损害责任制度改革的一项重要措施。美国大约一半的州制定了损害赔偿金封顶的法律，大多数只限制非货币损害赔偿金，但有少部分限制总的损害赔偿金。[42]同时，这些州所采取的其他措施也在一定程度上限制了损害赔偿金的无序增长，如对损害赔偿金进行预先设定、对惩罚性赔偿金进行限制、对损害赔偿金进行分期支付。这些措施在一定程度上限制了不尽合理的高额赔偿金，客观上平衡了医患双方的利益，从而有助于增加和改善医疗服务供给，最终实现双赢。这也正是医疗过失诉讼制度改革的原则和目标。

　　四、对我国医疗过失诉讼制度改革的启示

　　我国医疗过失诉讼制度近20多年来也一直在不断地进行改革。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施前，我国的医疗过失诉讼制度形成了案件案由、法律适用和责任鉴定三个双轨制的二元结构状况。[43]《侵权责任法》的制定，在一定程度上完善了医疗过失诉讼制度。例如，医疗损害责任的成立不再以构成医疗事故为前提条件，采用了客观化的判断标准来认定“过错”并规定了三种情形推定医疗机构及其医务人员有过错，等等。[44]但是，从某种程度上讲，目前的医疗过失诉讼制度还存在许多缺陷。虽然中美两国的政治体制、法律体系以及医疗服务体系均存在明显的差别，但基于医疗过失诉讼的共性、医疗过失诉讼与健康保险相关联的普遍性[45]以及我国医疗过失诉讼制度的缺陷，美国医疗过失诉讼制度的改革有如下值得我国借鉴的地方。

　　（一）重视医疗过失诉讼制度对健康保险的负面影响

　　当前，我国在健康保险制度的设计和重构过程中所面临的许多问题，如医疗成本控制的艰难性、健康保险体系的局限性和差异性、整个保险系统运行的利益驱动性以及法制环境和市场环境的不成熟性，等等。这些问题已基本上引起了理论界和实务界的关注和思考。但是，作为一个制度性的、隐蔽性的问题，医疗过失诉讼对健康保险的影响尚未得到应有的重视。一方面由于医疗过失诉讼制度与健康保险制度分属于两种不同的制度范畴，在一种平面的或局部的思维框架内，很难把这两种制度联系起来；另一方面，医疗过失诉讼对健康保险的影响是一种宏观的跨制度的潜在影响，它不会像前面的问题一样，在正面妨碍健康保险制度的构建，人们在一般情形下往往不会特别注意到医疗过失诉讼制度的妨碍作用。因此，有必要从政策制定层面重视我国医疗过失诉讼制度对健康保险的负面影响，真正构建一个健全、长效、可持续发展的医疗法律制度和医疗保险制度。

　　（二）改革开放式的医疗过失诉讼制度

　　不可否认，医疗过失诉讼制度是医疗纠纷解决机制中不可缺少的重要组成部分。然而，诉讼不是万能的，特别是在医疗损害方面，诉讼机制有其明显的不足，具体表现如下：（1）医疗服务具有高度的专业性和技术性，法官或陪审员无法通过一般知识或法律知识判断双方是否违反了法定或约定的医疗义务。绝大多数情形下，他们必须借助于鉴定结论才能完成这项工作。然而，二元化的鉴定模式、鉴定标准和准入门槛缺乏统一的标准以及鉴定人出庭制度得不到有效执行等也使得医疗损害鉴定结论的真实性、合法性得不到基本的保障，严重损害了鉴定结论的证据效力。医疗损害诉讼的效率和公正很难保证。[46]（2）诉讼的对抗性和专注于法律问题不利于医患关系的改善。诉讼的本质就是双方当事人的对抗并企图寻求法律的保护。实践中的许多案例，一旦进入诉讼程序，双方当事人都只考虑自己的最大利益。医疗机构作为病历的管理者，无论是从技术的角度还是从取得证据难易的角度看，都比患者有着先天的优势。部分医务人员往往利用一切机会对病历进行虚构、篡改，以获得对自己最有利的证据，从而严重破坏了本来已经弱不禁风的医患关系。美国的经验也表明，有相当一部分医生无论如何也不会把病人当成一个“纯粹的”的病人来看待，而是把其视为潜在的原告。[47]（3）医疗行为有无过错以及医疗损害与医疗行为之间是否具有因果关系的证明责任，无论是分配给医方还是患方，他们都要承担繁重的举证义务甚至是极其艰难的举证义务。如果分配给患方，由于专业知识的严重缺乏，对于绝大多数患者与一般的律师而言，他们只能在浩如烟海的专业书籍和有限的病历资料中寻找相关的证据。有时由于专业知识的缺乏，对一些重要证据的取舍、理解都存在很大的障碍，严重妨碍了他们诉讼权利的行使。如果分配给医方，他们除了要根据医学需要的标准进行治疗外可能更重要的是要根据法律的标准进行治疗。为了能在事后的诉讼中有足够的证据证明自己没有过错，他们必须事事小心，尽可能收集一切有用的书面证据，这就是所谓的积极防御性医疗。换言之，医疗过失诉讼制度在某一特定历史时期，可能不失为平衡医患双方利益的校正器，但从长远的角度看，如果在医疗服务领域不加限制的采取诉讼，它可能会带来诸多的负面影响和不利后果。因此，我国应对当前的开放式医疗过失诉讼制度进行适度限制，加强替代性纠纷解决机制在医疗纠纷中的运用并合理衔接诉讼机制与替代性纠纷解决机制。

　　（三）推进医疗损害赔偿特别立法并适度限制赔偿

　　医疗损害赔偿是医疗过失诉讼制度的重要组成部分。《侵权责任法》实施前，我国的医疗损害赔偿经历了由《医疗事故处理办法》时期的严格限制赔偿到《医疗事故处理条例》时期的适度限制赔偿；《侵权责任法》实施后，医疗损害赔偿责任已被定格为一般的人身损害赔偿责任。然而，是否要对医疗损害赔偿责任予以限制理论上仍然存在争议。《侵权责任法》制定前，立法者曾对医疗损害赔偿责任是否进行限制的问题进行了深入的讨论。立法者考虑到实际情况，在制定《侵权责任法》时并没有对医疗损害赔偿责任予以特殊规定。从长远来看，立法应对医疗损害赔偿进行特别立法并适度限制医疗损害赔偿责任。理由如下：（1）医疗卫生事业毕竟不同于一般的民事活动，有公益性、高风险性等特殊性，采取特别的赔偿规定有利于该学科及行业的发展；如果采取《中华人民共和国民法通则》确立的一般赔偿标准，许多医院在强大的赔偿压力下难免会乱收费，造成医疗成本的非理性增长。（2）巨额的赔偿会刺激一部分人以牟取经济利益作为医疗诉讼的主要目的，滋生医疗纠纷，在现实中存在的职业“医闹”就是一个有力的证明。（3）世界上其他国家对医疗纠纷的补偿也有一定限制，如英国就把从国民卫生系统中补偿给患者的一部分福利从赔偿额中扣除。