医疗过失侵权责任的法律构成探析
近几年来我国医疗事故纠纷之所以呈逐年升高的增长趋势，其原因不外乎不断提高的医疗科学技术在超前广泛领域内的适用、医疗组织规模的扩大以及人们法律观念、权利意识的高涨。为保护医患双方的合法权益，尤其是实践民法保护弱者的理念，必须对医疗损害引发的民事责任问题进行深入的研究，限于容量，本文只试图探讨理论上争议最大、实践意义最强的问题之一，即医疗过失侵权责任的构成，以期抛砖引玉。作为侵权责任构成的要件，在民法理论上出现过三要件说、四要件说和七要件说，笔者认为作为医疗过失侵权诉讼，将责任构成要件划分为医疗行为、医疗过错、因果关系、损害事实四个法律构成要件比较清晰，比较科学。
一、医疗行为作为公共职业行为的特性
医疗行为是医疗服务行为的简称，是实施医疗服务的具体行动。狭义概念上，医疗行为指的是在合法注册的医疗机构内，医疗者为就医者实施的医疗服务行为。医疗者的职业被认为是公共性的，医疗者从事的是一种公共服务性职业（public call），这是其本质的特性，并由此派生出一系列行为特性。
1、医疗行为的伦理性与道德性。所谓医疗行为的道德性就是从医学伦理上对医疗者提出的要求，“本着良心与尊严为病人的健康而行医”。医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医疗者的医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉，许多医疗道德规范已经被大量引入医疗专业法律法规之中。“医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众对医事人员的期待”[1]，进而产生法律对他们的要求。
2、医疗行为的风险性与相对确定性。迄今为止人类认识自身的领域仍然十分有限，由于医疗活动中多种因素的不确定性依然存在，这无数不能100%确定的因素都导致了医疗活动是具有很大风险性的。但同时无法回避的一个事实是：不同医疗活动之间存在着相对的确定性。有许多疾病以及人类自身已经被科学所认识，并有经过实践检验的比较成熟的医疗技术，因此，在确定医疗者义务的过程中，在宏观层面上，我们固然应当考虑到医疗活动的风险性，防止法律过多的要求阻碍医学技术的发展，但在微观层面-也就是各案的判定上-必须严格区分不同医疗活动确定性程度上的差异[2]，使医疗方基本义务不断固定化、客观化，完善其可确定性。
3、医疗行为的高度专业性与技术性。医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断和治疗的高技术职业行为，要求从业者有严格的资格限制，经过严格的教育培训，医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门性的职业活动，医疗行为的专业性和技术性既包括可编撰的知识，也包括“只能意会，不可编撰的知识”[3]。这一方面决定了医疗行为的专业性和技术性只能达到一种公认的相对状态，或最基本的标准状态，难以设定最完善的标准，另一方面也决定了医生由于专家工作的内容高度专门化，医疗方应具有基本的医疗水准，具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由。
4、医疗行为的探索性、侵袭性与追求最大安全性。医学领域是最高深、最复杂、未知领域最多的一门实践性学科，就人类生命活动的规律而言，人类只认识了冰山的一角，但实践中常常需要两害相权取其轻的科学勇气和实践精神，尤其是在医学方法不成熟的领域，医疗行为具有深刻的探索性。而医疗中采用的检查方法和手段，治疗方法及药物对人的身体具有侵入性，又需要严格限制。同时，因为医疗行为常常决定了一个人的生命与健康，又要求其追求最大的成功性和安全性。三者之间是对立统一的，三者达到协调的判断基础就是允许合理医疗风险。
二、医疗方义务的类型化与医疗过错的认定
过错是现代侵权法中的中心概念，是与过错责任原则获得空前的承认并成为侵权法中的主要归责原则不可分的。在过错责任原则之下，行为人之所以受到法律的否定性评价，承担法律上的不利益的根本原因是行为人具有过错，即一种法律上可得非难的心理状态，具有一种“人格过错”。随着过失责任的客观化趋势，对过失的判断各国多采客观化标准，在医疗过失领域不再强调行为人道德的非难性，而着重于医疗行为应符合“平均行为”[4]的规范准则。我国台湾地区通常是透过契约义务的划分（主给付义务、从给付义务、附随义务）对医疗者义务加以类型化。在美国，处理医疗损害（Medical Malpractice）引发的民事责任问题的方法，经历了一个从医疗者承担对公众的责任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到现在对患者受害者承担侵权责任的演变过程。在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因，而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨。在德国法与日本法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。[5]日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断。据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的“高度注意义务违反型”以及违背委托人所给予信赖、信任的“忠实义务违反型”。在忠实义务中能见先生又进一步区分了利益相反行为与不诚实型。[6]