留置和定金能否作反担保

　　反担保又可称为求偿担保，偿还约定书获或保证书。是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。在留置和定金这两项中，能否作为是反担保出现呢？

　　国内诸多著述在阐释反担保问题时，一方面根据《担保法》第4条第1款“……可以要求债务人提供反担保”的规定，认为反担保人只能由债务人充当，另一方面又根据同条第2款“反担保适用本法担保的规定”的规定，认为反担保的方式也有保证、抵押、质押及留置、定金五种。笔者认为，以上两点均系对《担保法》有关规定的误解、误释，而且，上述两点本身也明显的自相矛盾。因为留置与定金根本无法作为反担保的方式，而实践中较常见的保证反担保，其反担保人又必定是债务人以外的人。

　　留置和定金不能作为反担保方式，是由这两种担保方式本身的特点所决定的。

　　依《担保法》关于留置的规定，只有因保管、运输、加工承揽等特定合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人方可对按合同约定占有的债务人的动产行使留置权，以保障其特定债权的实现。而因担保人与债权人间担保合同，担保人并不占有债务人的动产，无从发生留置权；担保人因承担担保责任而产生的对债务人的追偿权，亦不属于因保管、运输、加工承揽合同而发生的特定债权之列。担保人纵因其他合同关系（如借用、保管等）而占有了债务人的动产，该动产与其因承担担保责任而产生的追偿权之间亦无成立留置权所必须的“牵连性”，不能发生担保追偿权实现的留置权；而如果债务人与担保人另行约定将担保人因其他合同关系而占有债务人的动产作为保障其追偿实现的担保物，则所形成的担保关系应为质押反担保，而不是什么“留置反担保”。可见，无论如何“设计”，也无法将法定的留置权作为约定的反担保措施来使用。

　　定金是作为主合同的双务合同当事人一方向另一方给付的一定数额的金钱。

　　与其他担保方式担保效能的单向性不同，定金的担保效能具有“双向性”，即：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”而反担保合同既不属于当事人双方互负对等义务的双务合同，更不是主合同，反担保的担保效能只能单向地指向担保人对债务人的追偿权而无从具有“双向性”。担保人不履行担保合同所设定的义务的，只能由债权人向其追究担保责任，被担保人及反担保人均无权要求其承担责任，纵本担保人收取担保费、“保证金”，亦只发生返还、划付的问题而无“双倍返还”的罚则。显而易见，定金担保的适用前提及其规则均无法转用于反担保，故定金不能作为反担保方式。

　　在排除了留置、定金作为反担保方式的可能性之后，反担保的方式即只剩下了保证、抵押和质押三种。

　　保证反担保，又称信用反担保、求偿保证，是保证担保方式在反担保中的适用，即债务人之外的保证人与本担保人约定，当本担保人取得对债务人的追偿权而债务人不向其履行债务时，由保证人按照约定向本担保人履行债务或者承担责任的反担保方式。保证反担保是实践中较常采用的一种反担保方式。从理论上讲，保证反担保亦可有一般保证与连带责任保证两种方式，但由于债务人不能向债权人履行债务而导致本担保人的担保责任发生，已表明其清偿能力的不足，故本担保人通常不接受一般保证的反担保而要求其是连带性的，尤其是在本担保为一般保证时，保证反担保只能是连带性的，因为在此情况下仍要求本担保中的保证人首先向根本已无财产可供追偿的债务人主张权利，无任何实际意义。

　　抵押反担保，是指债务人或其他人不移转对其特定财产的占有而将该财产作为本担保人追偿权的担保。

　　债务人不履行被追偿的债务时，本担保人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押反担保，是指债务人或其他人将其动产或财产权利凭证移交本担保人占有或办理出质登记，将该动产或权利作为本担保人追偿权的担保。债务人不履行被追偿的债务时，本担保人有权依法以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。抵押反担保与质押反担保均为物的反担保，物的担保固有的可靠性与优越性同样在物的反担保中体现出来。在物的反担保中，绝大多数情况下抵押人、出质人是由债务人自己充当的，但这并不排除在特殊情况下由债务人以外的人充当的可能性。

　　如果反担保人不是由债务人自己充任而是由债务人之外的人充任，则该反担保人承担反担保责任后可取得对债务人的“再追偿权”，因而可能发生反担保人要求债务人提供“再反担保”的问题，再反担保的性质、特点及规则等与反担保类同。不过，从法律精神及社会实践看，再反担保人应限定只能由债务人自己充任，其担保方式亦只能是抵押或者质押，唯此方可避免因反担保的无限复设而对社会经济秩序产生副面作用。

　　由上分析，我们可以看出，反担保的方式可有保证、抵押、质押三种，反担保人则既可以由债务人充任（保证反担保除外），也可由债务人以外的人充任。