“代孕协议”引抚养权之争

　　2007年6月，张某和王某结婚，婚后王某一直未怀孕，到医院检查诊断为不孕症。为维系婚姻关系，王某与张某商量付钱“借腹生子”。张某开始反对，几经商谈之后消除顾虑，王某开始联系愿意“借腹生子”的人选。经人介绍，25岁的未婚女刘某愿意替其生育。2009年10月，张某与刘某签订一份“代孕协议”，约定刘某为张某生育一子，张某一次性付给刘某10万元作为报酬，孩子出生后由张某和王某抚养。协议签订后，张某依约支付了相应的款项。2010年12月，刘某产下一男婴，张某和王某遂把孩子带回家抚养。现刘某因思念儿子，要求退回10万元，要回孩子，被张某和王某拒绝，刘某遂向法院起诉索要孩子的抚养权。

　　[析案]“代孕协议”看似是协议双方真实意思的表示，但因其行为违背我国《民法通则》所规定的“民事法律行为应遵循公序良俗”原则，并损害了社会的公共利益，依法应认定为无效协议。代孕行为在法律上是禁止的，卫生部2001年曾经颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》里面明确禁止代孕行为，特别禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。这说明以商业为目的的代孕行为是为法律所不容的。

　　本案中，双方签订“代孕协议”均有过错，而且此协议因违反法律规定而被认定无效，刘某应返还张某10万元。关于孩子的抚养权问题，综合分析比较刘某和张某的抚养能力与抚养条件，张某明显优于刘某，鉴于孩子出生后一直跟随张某生活，若突然改变生活环境，对其成长不利，因此孩子应由张某抚养。