理念的颠覆──也谈《行政许可法》的实施和中国传统法律思维
[内容提要]2004年7月1日中国《行政许可法》实施，掀起法律思维模式之革命。本文从中国传统法律思维角度出发，分析行政许可的范围，性质，程序的理念本源。落脚行政许可法，展望中国法律理念的发展走向，从技术设计、制度操作的思维构建阐明理念之颠覆的法律意义及价值。
[关键字]行政许可法，传统法律思维，理念，颠覆
法律上的“许可”从广义说，就是指权利主体行使权利时，事先必须得到权力主体对其作出的准许的决定。行政许可站在广义的角度是国家实现其公共管理职能的一种重要手段，包括行政许可的设定、实施和管理等诸多环节。因此，行政许可首先具体地体现于立法设定许可，即规定公民或法人在行使其法定的权利时，哪些事项或行为是要经过有关政府机关的审核、批准，才能允许其作为或是不作为的，亦即规定公民和法人行使某项法定的权利，必须具备的法定的资格和条件。
这样就引申出权利的界定问题，即哪些权利和自由国家需要给予立法的限制？其设定的标准和依据又是什么？这一个具体层面上的问题，再深入挖掘下去，国家为什么会、能有这样的权力限制公民或法人的权利。权力之间、权利之间、权力与权利之间的制衡究竟在哪里？或者换一个角度去思考，法律的传统思维模式是否和中国的行政许可有着不可忽视的必然的联系？中国人权和政府的平衡点在哪里？
2004年7月1日，中国的《行政许可法》已实施，一定的物质外在表现形式必然根源于思想的基础。行政许可法的实施是对中国法律理念的颠覆，掀起法律思维上的一场革命。从技术层面到理念高度，这个跨度不是人们可以一般忽视的，中国法律未来的走向在立法技术上渐进，是否也将是对人们思维模式的扭转？
下面就分别从行政许可和中国传统法律思维的两角度双管齐下，揭示其中的奥妙。
一、中国行政许可制度-中国传统思维-价值观念
中国的意识形态-上下五千年的传统法律思维是所有的、一切的现代社会产物的源头，这一点是不容置疑的。行政许可价值理念上的许多问题都可以在中国传统的法律思维上找到其思想的本源
（一）、中国行政许可的范围-中国传统集权思维-无限政府
社会人行使权利时，不可能是完全的自由，原则上有权利就必然存有义务，义务是内部的制衡，相对也就存在一个外部约束机制。公民或法人在行使权利时产生的行政许可就是这一层面上的意义，但是约束也有限度，行政许可不可能什么事情都可以一次，允许一下。社会中哪种权利的行使需要政府管理？哪种是凭自由意志就可以完成？是认定一个评价标准，划分权利界线的问题。值得问一句：政府可以干什么？
笔者认为在个人生活中，应当有一个任何权威和任何他人都不可侵犯的范围。如果这个范围被逾越，个人将发觉他的生活变得难以忍受、嫌恶、恐惧、不安，他会感到个人尊严受到侮辱，个人募壑翟獾奖岬湍酥辽ナАU飧龇段д？鞘粲谒缴？畹娜ɡ？段В？？币彩歉鋈说淖杂珊妥钇鹇氲幕？救巳ǖ紫摺？BR>在这个范围，国家权力绝对没有干预的必要性，更不用说是许可的存在。个人在私生活领域具有不被权力机关干涉的充分的民主和自由。
那么私生活的正当范围究竟在何处呢？中国社会中，个人的私生活、公众的利益、政府的权力这三者之间的界限，应如何划分呢？
这一点上穆勒的看法或许很有启示：“除非人们依照他们自己的希望和要求，依照他们自己选择的方式去生活，否则，文明则停滞衰亡，真理也不会彰现，因为自由的观念市场消失了，人类自发自动的原创力、智慧才气、思想能力、道德勇气等，都将萎缩，无从发挥。个人和社会均会被集体的平庸所压抑。习俗和妥协的社会风气，将塑造出心地偏狭、无能庸俗和人格扭曲的人类群体，任何使人的生活丰富多样的思想和事物，都在社会中受到遏制压迫。”
所谓的私生活的领域应该就是私法的领域。私法调整的是人与人之间利益的平衡，私生活的纠纷私法和法律习惯足以调整。用公法强加干预，势必使得纠纷扩大化，甚至国家会被误认为侵害当事人的人权，选择放弃民主和自由，转向专制。看来，在这一私生活即私法调整领域，权利主体行使权利的行为无需任一权力机关的许可，即使是存在限制也是平等主体间的限制，而不是能由高于个人的政府动得了的，也就无行政许可的干涉可能。线划在这里应该是明确的。
然而目前，我国行政许可制度在适用范围和设定上却出现不当扩大化的混乱现象。过多的行政许可造成关卡林立，阻碍经济和社会的发展，更容易助长官僚主义和行政腐败。
笔者认为这些情况不会是空穴来风。行政许可的范围-中国政府的权力分界有它传统的根基，源于中国法律文化的背景思维。
中国传统中，由于自然空间的广阔和熟人社会（人文空间）的特点，国家权力的控制相对较强，可以被称为国家权力的中心化即中央集权。如此，国家对个人的干预被无限之扩大。中国人一贯的将法治看作是实现国家秩序或社会治安的手段。
从上古时代起，明天道、察民意、“制而用之谓之法”。1法律的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士们说得露骨一点的，则谓“设法度以齐民”，2“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”；3说得含蓄一点的，则谓“法者，治之端也；君子者，法之原也”，4“以德为法”，5“务以德善化民”6。这样一来当然政府理应什么都管，就不存在哪些权力的界限了。
再来说中国古代儒家，其人权观的内在特色就是：个人要在人与人的伦理关系中发展其德性，故个人的权利也当以伦理的价值为基础，而不能有悖于伦理。当然，人的伦理可因社会分工与工业科技的发展而有结构上的改变，但人权不离伦理与群体性仍是儒家权利观的中心思想。人的伦理就是“君、王、帝”是为天子也。儒家的人权观使得君为大，政府对人民的干涉是无限的。这种无限却隐藏在德性主义与责任主义的一般名言之下。
这里不得不提到中国的自由，它的出发点是人，而且是作为个体的人，它主张个人的尊严、自由。权利的来源不在别处，仅在于人自身。在不妨碍他人的前提下，人可以做自己想做的任何事情，但是有一个无限的前提就是君主。国家的权力来源于君王、领袖，所以自由的被剥夺以及由此招致的不幸和悲惨，是合理的。因此，否定人生的自由、平等，在传统中是与人的本性不相矛盾的。人民的权力是被限制的，政府的权力是无限的。
从上面可以看出中国人自古就缺乏分权思想。荀子的话就很有代表性，他说：“权出一者强，权出二者弱。”这并不意味着完全没有认识到分权的作用。唐代中央政府设置中书、门下、尚书三省，中书出令、门下审驳、尚书奉行，以图互相制衡。宋代则采用政军财分掌之制，即政务归中书、军事归枢密院、财务归三司，以图守责明确提高效率。然而这些措施只不过是分割治权、区别职能而已，最终还是为了维持君权统一，把权力集中起来以维持“大一统”。
现在讨论行政许可的范围，前提当然是要限制滥用权力的政府行为，有制度性腐败的大量事实可以为证，首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题，有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可以为证，而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”，或者只是对“作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认”。7实际上，中国行政许可的本意在于限制裁量，这是符合行政法精神的，保护当事人的利益，以适应经济发展的需要。
（二）、中国行政许可的性质-中国传统赋权思维-上下有序
上面论述行政许可权力的范围问题，若再更进一步做道义和理念上的追寻，为什么政府应当拥有这个范围及种种权力？如此涉及到行政许可的性质，对于性质这一难以形象描述的本质，学术界一直存在分歧。目前具有代表性的观点有：“赋权说”、8“特权说”、9“解禁说”、10“折衷说”，11其中“赋权说”和“解禁说”占主导地位。四种观点是从不同角度对行政许可的审视，各有其合理性。
从一个古代中国人的视角出发，其心目中的行政许可一定是“赋权”行为，即相对人本没有这项权利，是因为行政机关的允诺和赋予，才使其获得该项一般人不能享有的特权。现代人会继续追问国家怎能有这样大的权力来限制行为主体的某些行为？的确，一部分行为是需要高一级的权力主体限制，但是何人赋予政府如此的权力，而政府再转赋于我们呢？再问一句：究竟政府应该干什么？
古人云：“权力是天赋予的。天子天子，上天的儿子。”今天看来是荒谬的，但不可否认天赋人权的思想有其特殊的中国社会理念。
中国儒家传统就是国家为重、整体为先。问题的关键在于，人民选择了自己的主人，自己仍然是奴隶，仍然是受奴役和控制。正如卢梭所说“人是生而自由的，但却无往不在枷锁中。”12
“阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆与诸阴阳之道。……天为君而覆露之，地为臣而持载之，阳为夫而生之，阴为妇而助之，春为父而生之，夏为子而养之。……王道之三纲，可求于天”。13这就是融合天地、阴阳、夫妇、父子、君臣、春夏、生养之关系于一体的“天人合一”的中国大文化观和大智慧。因此，以人伦为本、师法自然与天地同参的儒家礼教成为中国社会权力的统治思想和文化基础。
换一个角度，中国法律思想往往视法律和命令同为一物。但是也要看到，法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面，这就是被称为“礼法双行”、“刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契机以及在此基础上实现的矛盾制度化。制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持的法律解释运动之后表现得十分鲜明。虽然中国学者对这一特征不可谓不重视，但是，对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。笔者认为，有可能导致问题的解决的关键恰恰就在这里。
在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。为此，中国被认为是“关系本位”的，是一种“关系主义”社会的典型。14另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”与之并立的非正式的民间秩序，而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里，关系网络无所不在，个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义，改变自己与社会的边际，从而部分地塑造和修改社会的结构。15中国法制的设计思路正是如此，所以说“道法自然”，“道生法”。具体表现是∶“春夏生长，圣人象而为令；秋冬杀藏，圣人则而为法；故令者，教也，所以导其民人；法者，刑罚也，所以禁强暴也；二者治乱之具，存亡之效也”。16
法律与命令的关系，着眼点其实是落在权力状态上。从命令的角度来理解法律，是指国家意志以上下级纵向关系的方式传达，具有直接的物理性强制力，在命令者与被命令者之间，缺乏公正程序、严格的概念解释以及独立的第三者裁判等中间环节或者客观化机制作为媒介。虽然天理和民情也可以对权力的行使进行限制，但限制也好、不限制也好，都具有很强的主观性和偶然性，缺乏制度条件的担保。特别是在权力与民情发生冲突的场合，是权力而不是民情占据绝对的优势，这时法律的命令特征就会表现得很露骨。
中国社会的传统是“上下有序”，在上与下之间只存在纵向关系，“有天地，然后有万物。有万物，然后有男女。有男女，然后有夫妇。有夫妇，然后有父子。有父子，然后有君臣。有君臣，然后有上下。有上下，然后礼义有所措”。17
所以说中国的思维模式自古以来是从上向下的，而西方的则是不同的理念，萨托利在《民主新论》中阐释到：“权力属于人民建立了一条有关权力来源和权利合法性的原则。它意味着只有真正自下而上授予的权力，只有表达人民意志的权力，只有以某种得以表达的基本共识为基础的权力，才是真正的权力”。
从这里可以看出意识形态的差异足以影响一种态度，随着人类的文明进程加速，我们应该认识到权利是人们生来具有的，其先于宪法、社会和政府而存在。法律只是在描述权利而非创造权利，政府的权力机关来源于人们的权利。
行政许可不是赋权，其性质首先是法定权利，如果不为法律所认可的只能是一种主观要求，没有客观的法律效力。行政机关所赋予的权利并非因批准而产生的新权利，而事实已为法律规定的权利；其次法定权利虽已被法律确认并保护，但在现实社会中运用该权利为一定行为尚须符合一定条件遵从一些程序，且只有具备各种要求的才能成为所期待的“实在权利”。
（三）、中国行政许可的程序-中国传统程式思维-无法选择
程序的不健全或缺乏理论一直是我国现行行政许可制度中的一大弊病。程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。程序之价值在于保护公民的基本人权，在于控制行政权滥用，在于提高行政效率，减少成本。
溯本清源还是要归结到中国传统的文化和思维理念：长久的重实体，轻程序的态度。
其实中国上古之世，程序已经颇有可观。例如诉讼，据《礼记·王制》记载，已有管辖等级、审理手续、裁量标准的规定。18到近代，关于重案的报告与复审、民事案件与轻微刑事案件的州县自理、上诉与京控、证据与纠问、堂谕与判牍等，都有一套自成体系的制度19。只是程序法一直没有独立于实体法之外，其内部分化也很不充分，根本不存在几种诉讼程序并立的现象。尽管人们常喜欢引“讼谓以财货相告者”、“狱谓相告以罪名者”20的说法来证明中国古代已有民刑诉讼程序之别，但实际上无论是讼还是狱都不是指制度而言，只不过表述个别案件的用语而已。21所以中国有程式而无程序。
从总体上看，中国传统法律之中形式主义的要素十分稀薄。22这种属性防碍程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的声称和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律解释技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。
法律规定的过于详细而忽略自由裁量-选择，选择恰恰是程序的价值所在。中国的法律森严而不能活用，选择的要求职能以非程序的方式去满足。换言之，在中国，选择与程序脱节了。
所以说中国的法律思维就是有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义。传统社会的最大问题是通过“交涉”的媒介，很容易流于力量对比关系决定一切的事态，使原则和规范名存实亡、失去意义。虽然社会的关系网络、个人之间的相互作用以及“变己适应”的价值取向也能使权力受到一定的限制，甚至导致在国家机关内部设立自警装置，但仍然缺乏约束权力的制度性条件特别是外部监督机制。
中国的行政许可正是因为没有建立一套有利、有序、有保障的程序才落入混乱的地步，看来思维上急需进步和开拓。
二、《行政许可法》实施-中国传统法律思维颠覆-理念重构
法律制度的有关内容体现在这三个方面：价值理念层面，制度设计层面和制度操作层面。从哲学的术语来看便是应然，欲然与实然。我们的问题就出在价值理念的层面。拉德布鲁赫说了：“它们是一中欲然，不过却是说明一种应然的欲然，这是俗世与天界的中间王国，即人类存在的自然王国和渴望的理想王国之间追求和造就的之间王国；即我们在自然的清白无辜的平静与理想的庄严的平静之间为之奋斗和实现的，充满责任，充满渴望和完全不平静的和不断充满希望与信仰的世界。因而，我们便将法律认为一种文化现象，作为人类的杰作，她既有尘世的重负，也具有天堂的引力。”
所有的法律都需要有理想支撑，然而即使有了理想，抛下尘世重负的法律可能会相反。法律文本的建构作用是有限的。狄骥说得没错：“事实就是事实。”所以要探讨法律中价值理念，就是在研究制度的具体操作的同时要涉及制度运行的社会环境，涉及到制度推行的可能性与有效性。
值得关注的是，就像前文论述的情况，中国传统法律思维正面临前所未有挑战，因此，法律思维的价值取向必然需要转换。立法是谨慎的，但是一部法律的制定，往往具有前驱性，用于调节社会权利、保持稳定的秩序，所以就存在思维前进的问题，但是思想上的东西又极其抽象，常常是根深蒂固的，想要一时间从根基、源头上改变几乎不可行。如此，就要从制度的设计和操作层面改起，行政许可法恰好做到。这无异于中国政府的一场“自我革命”，不但直接改变着行政管理者的理念，改变现有的管理模式，而且也改善着管理者与被管理者的关系。
《行政许可法》重点规定了政府应该管哪些事情，哪些事情不应当管。对应当管的事，什么事项应当通过设定行政审批来管，什么事项不应当通过设定行政审批来管；对不应当设定行政审批的事项，在哪些领域、什么条件下采取哪些替代方式。采用了能具体列举的尽量列举，列举不完全的用兜底条款概括规定的方式。可以设定行政许可的事项，也并不都必须要设定行政许可。凡是公民、法人或其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。
《行政许可法》最大的贡献在于摆正了政府的位置，界定了政府的职能，将政府的职能限定在法定范围内。
一是行政许可法通过设定权的规定，从形式上限制、剥夺了规章对行政许可的设定权，取消所有其它规范性文件的许可设定权。
二是行政许可法通过实质性规定哪些事项可以设定许可，哪些不可以设定许可来控制了许可范围。
三是行政许可法首次确立了“信赖利益保护原则”，即行政许可一旦设定，不能随意更改、撤销、废止。因法律、法规或政策改变而不得不改变时，要对相对人的损失予以补偿。
不设定行政许可事项的规定，强调了市场优先、个人自治优先、自律机制优先、事后手段优先等原则，体现了立法精神的变化。从理论上解决了以后要不要再设定其他许可的问题。
行政许可法首先意味着“要不要设定许可”，因为在公共秩序中，许多事情是不需要通过设定许可来解决的。在程序方面，行政许可法有许多创新之处，如实现了网上申请、“一站式”服务，设定了许可的程序、期限以及特殊许可事项的听证、招标、鉴定程序等，非常值得关注。
从《行政许可法》看中国的行政许可制度，可以理解其和除宪法外的其他法律制度一样，是权利与权力从冲突走向衡平的结果。在否定主体的与社会公共利益不相容的利益追求及在追求利益的过程中的无制约的任性的同时，行政许可制度在社会生活中的作用及其最主要的法律价值，更主要的在于确认和保护主体在该制度范围内的权利要求和权利行为。所以需要强化行政主体与行政相对人在行政许可中的关系是服务者与被服务者之间的关系的出发点，行政许可只是行政主体的一种职责行为。一切的行政许可行为都必须符合维护社会正常秩序，维护社会公共利益，从而有效的保障相对人在法律围内的权利得到行使和实现。
所以说行政许可的范围在于“如果说行政权力介入或干涉权利的行使，存在相对标准的话，那么只有一个，就是本身的明文规定。”23行政许可法设定的法理意义就理应是：规定国家机关在限制主体自由行使权利时的立法权限了。
行政许可制度以权利、权力及其关系为逻辑起点，又以权利、权力及其关系为法理基础，所以我们需要认清正确处理权利与权力的原则：
1、保障社会公共利益是权力介入权利实施干预的条件和价值标准。“行政许可制度性目的建立于公益基础之上，因此，无论是决定是否给予申请者许可，还是认定是否应考虑由此涉及的相关私益时，行政均应从公益的角度进行判断。”24以社会公共利益为起点，以社会公共利益为中介，衡平社会个体间确立及社会个体权利与国家权力间的冲突。
2、保障相对人合法权利的有效实现是作为权力介入权利实施干预的最终目标。25
从技术层面深入至价值角度考虑，《行政许可法》是有意识的制度构建，可以说为中国传统法律思维的颠覆，为树立起中国崭新的法律理念规范了一个走向：
（一）、确立“有限政府”的思维取向。
泛政治化或一体化时代的思维是一种典型的“全能政府”思维，它由于得到计划经济体制的支持而益发牢不可破。其基本的思维逻辑是：因为政府是人民的政府，理所当然地要关心人民的衣食住行、生老病死，从生产到生活、从个人到团体、从企业到事业，概莫能外。行政许可法就确立“企业能管的事归企业管、事业能管的事归事业管、市场能管的事归市场管、社会能管的事归社会管、个人能管的事归个人管，只有他们都不能管的事，才归政府管”的“有限政府”思维，以顺应社会职能分化、公共空间扩大、民主诉求增长的历史趋势，让人民群众的伟大创造力充分迸发。
（二）、从官主型思维到民主型思维
简言之，就是在制度、机制、体制上确实做到“法由民立、权由民授、官由民选、政为民谋、权受民督”。确立以下思维取向：？
其一，确立“执政源于人民授权”的思维取向。执政的合法性必须通过宪法的实施来体现。国家执掌政权的权力，是全国人民通过选举代表制定的宪法授予的。所有的权力，都是人民的权利授予的。
其二，确立“民为我父母”的思维取向。政府的权力是人民授予的，人民是真正的“衣食父母”。通过制度性的规定，落实“人民主权”的基本价值。这才是与现代法律的理念相统一的。？
其三，确立“管理就是服务”的思维取向。管理是社会资源的分配机制。它可以分为统制型管理和服务型管理两大类。统制型管理下，社会资源分配受剥削阶级控制，向官僚阶层和权势集团倾斜；在服务型管理下则受人民控制，向大众倾斜。社会主义基本制度为服务型管理奠定了制度基础，逐步确立“管理就是服务”的思维取向，逐步形成服务型管理。才能适应社会的发展进步。
（三）、确立“法律面前人人平等”的思维取向。
中国传统的法律思维是强调维护群体的秩序与和谐，而非个人正义与权利的发扬。这时是不悖于现代法治的另一基本精神-“法律面前人人平等”。从逻辑上讲，只要有一个人能超越于法律之上，他就能轻而易举的把其他人变为自己的奴隶，法治的大厦就可能轰然倒塌。政府不能信奉“权大于法”，知法犯法的思维，而是要真正实现依法治国，坚定地确立“法律面前人人平等”的思维取向。
可以说，理念的颠覆与重新的构造是一场历史性的事件，需要经历一个长期性社会变迁的过程，不是一段时间能够完成的过渡，就是说具有长久性，持续性，阶段性的特点。从社会的角度出发，发现思维模式的问题，是法律前瞻性，高度预见性特征的集中体现。我国正处于转型期，行政上应该首先转变思考方式，由“人伦意义的特殊主义演变向客观意义的普遍主义”26变迁，从认识层面影响制度构建，再反立于制度设计和操作颠覆理念传统。以权利制衡权力。27
中国的法律思维需要朝向一个形式的-理性的（formal-rational）秩序发展。发展社会学家柏格（P。L。Berger）说过：“人类有权生活于一个有意义的世界里。评估政策的代价，必须同时包含着对‘意义’的估计。现代化在‘意义’的层面上必须付出相当的代价。因此对那些不愿意付出这种代价的人，我们应严肃以待。”28
法律不是黑盒子，法律在活生生的社会和人的行动里运作，法律也在我们的文化传统与历史脉络里前进。相信《行政许可法》的实施会开启中国法律思维新的纪元。
参考文献：
1《易传·系辞上》。
2《韩非子·八经篇》。《尚书·吕刑》中甚至还有“制百姓于刑之中”的表述。
3《管子·明法》。这里对法的理解，基本上不出明代丘浚的视野∶“法者，罚之体；罚者，法之用。其实一而已矣”（语出《大学衍义补》卷一百）。
4《荀子·君道》。虽然其本意在贤人德政，但这种法原论很容易导致所谓“生法者君，守法者臣”式的恶性法律实证主义。
5《孔子家语·刑政·执辔》。
6《汉书·董仲舒传》。
7语出苏力“现代化视野中的中国法治”《阅读秩序》（山东教育出版社，1999年）149页、191页。需要提醒读者，在借用哈耶克关于“秩序”的思想时，为了防止庸俗化和误解，必须注意两点∶第一、他只是强调秩序不能通过个别性强制命令的方式改变，并不否认通过法律改善秩序的可能性；第二、他主张通过试错过程来实现人性发展，但坚决反对功利主义。也许可以辩称不妨借助乡土社会的自发秩序以及自治机制来制约国家权力，对这种可能性韦伯早已留意，见他的名著《儒教与道教》（洪天富译，江苏人民出版社，1997年）107页及随后的分析，但是，韦伯认为氏族共同体拥有超越法律甚至抗拒法律的权力的结果，使统一的国内市场所需要的根据标准化的规则进行交易成本计算的作业变得十分困难，现代法治秩序也无从谈起。我认为韦伯的这个见解还是正确的。
8罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社，1996年版，第175页。
9美施瓦茨：《行政法》，群众出版社，1986年版，第194页。
10林纪东：《云五社会科学大辞典》第七册行政法，台湾商务印书馆1971年版，第297页。
11马怀德：《行政许可制度存在的问题及立法构想》，《中国法学》1997年第3期，第23-24页。
12卢梭：《社会契约论》第8页
13《基义》
14详见园田茂人“关于中国‘关系主义’的基础性考察”《社会学》第12号54－67页。
15参阅金耀基“儒家学说中的个体和群体”《中国社会与文化》牛津大学出版社，1992年第1－16页。
16桓宽《盐铁论·诏圣篇》。
17《周易·序卦传》
18所谓“成狱辞，史以狱成告于正，正听之。正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下。大司寇以狱成告于王，王命三公听之。三公以狱之成告于王，王三又，然后制刑。”听讼之法“必三刺。有旨无简，不听。附从轻，赦从重。凡制五刑，必即天论。邮罚丽于事。凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之，致其忠爱以尽之。疑狱，泛与众共之。众疑，赦之。必察小大之比以成之”。转引自吕思勉《中国制度史》，上海教育出版社，1985年，812-813页。
19详见那思陆《清代州县衙门审判制度》，文史哲出版社，1982年，滋贺秀三《清代中国的法与裁判》，创文社，1984年。
20《周礼·秋官·大司寇》郑注。
21据滋贺秀三前引书9页的考证。
22Max Weber，The Religion of China：Confucianism and Taoism，The Free Press，1964，Chap.46；J。Escarra，Le Droit Chinois，Peking，1936，p.62，日译本（有斐阁，1943年）67页。
23孙笑侠《法律对行政的控制》，山东人民出版社，1999年版，第63页。
24朱芒《日本行政许可-基本理论和制度》，载《中外法学》1997年第4期。
25罗文燕《行政许可制度研究》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第40页。
26瞿同祖：《中国法律与中国社会》，台南绳勉出版社，1987年版，第259页。
27[英]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆，1961年版，第154页。
28Berger。P。L：《发展理论的反省-第三世界发展的困境》，台北：巨流图书公司，1981年版，第9页。