扩大行政许可设定权的思考，——以地方立法为视角
内容摘要：行政许可法的实施，使政府的管理理念、管理体制、管理方式等方面都发生了深刻的变革，随之，由于行政许可设定权过度的控制导致的缺陷也渐渐突现。本文拟结合行政管理实践对行政许可设定权立法缺陷及由此产生的问题进行分析，对扩大地方立法行政许可设定权提出一些粗浅看法。
关键词：行政许可设定权地方立法一、行政许可设定权的立法缺陷
行政许可设定权是国家机关根据法定权限和法定程序创设行政许可规范的权力，是行政许可制度规范化的基础。长期以来，我国关于行政许可设定权并没有法定意义的概念和规范，为了解决实践中设定权主体资格模糊不清，无论是有立法权的国家机关还是没有立法权的国家机关，无论是规范性文件还是非规范性文件，均在设置行政许可，造成的行政许可设定权较为混乱局面，对此，行政许可法对行政许可设定权进行了有效的规范，明确了不同效力层级的法律规范设置行政许可的权限和范围：原则上由全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会设定，省级地方政府可以设定临时性行政许可。即只有法律、行政法规和必要时的国务院决定可以设定行政许可；法律、行政法规尚未作出规定的，地方性法规可以设定行政许可，省级地方政府规章可以设定临时性的行政许可。
从行政许可法的规定来看，行政许可设定权相对集中在中央，地方只起到拾遗补缺的作用，这样的规定体现了行政许可设定权法定原则和设定权与实施权分离原则，对促进法制统一，遏制地方设定行政许可极度膨胀，从而更有效地限制行政权力，保护公民权利，降低政府对市场的干预，转变政府职能，其意义是巨大的。但从实施行政许可法执法检查情况来看，巨大的制度变革同时带来了很多新的问题：如与行政许可法实施配套的制度欠缺，相关的法律、法规修改和制定工作跟不上；一些管理事项，取消了行政许可后，不能及时建立新的监管制度；法律法规对一些行政许可的条件规定不清，甚至空白，实施无章可循；一些单行法律规范之间相互矛盾，造成立法和执法无所适从等等。这些问题的成因极其复杂，其中很多问题属于行政许可法颁布实施的后续工作操作层面没有解决好造成的，但从行政许可法的制度设计层面分析，将行政许可设定权集中在中央，忽略地方立法的作用，过度限制地方立法行政许可设定权（尤其取消较大市政府规章的设定权）的立法配置是存在缺陷的，不仅不能从制度上解决上述实践问题，反而会使问题更加严重。地方立法不能增设行政许可条件，较大市政府规章没有行政许可设定权的规定太死板，不符合我国立法体制、管理实际以及法律体系尚未完备的现状。
（一）将行政许可设定权集中在中央，不符合立法体制和行政管理的需要。
行政许可设定权是立法权，因此在设定权的配置上，应当符合我国的立法体制。我国各地方经济、社会发展不平衡。与这一国情相适应，在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下，为了使我们的法律既能通行全国，又能适应各地方千差万别的不同情况的需要，在实践中能行得通，宪法和立法法根据宪法确定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”的原则，确立了我国的统一而又分层次的立法体制。地方立法（政府规章）以其数量最多，涉及面最广，也最直接最详细地规定行政法律关系主体的权利义务，而构成我国法律体系的主要躯干。近二十几年来，我国31个省、自治区、直辖市共制定地方性法规8000多个；154个民族自治地方（5个自治区、30个自治州、119个自治县）共制定自治条例和单行条例480多个。以广州市为例，共制定地方性法规100多个，政府规章接近500个。地方立法对于构建完备的社会法律体系，确保法律、法规的贯彻实施，满足地方人民政府政治、经济、文化管理需要等方面发挥着极其重要的作用。
虽然，从行政许可法立法宗旨来看，总体上是规范和限制行政许可在行政管理中的使用，防止政府对社会和经济的不适当干预，以充分发挥市场机制对资源配置的基础性作用。但我国经济发展正处于转型期，市场机制尚不完善，以及市场机制固有的盲目性、自发性和滞后性的弱点，需要政府对市场进行适当的干预和调节。尤其，在宏观控制、保护主体权益，公共利益、有限资源配置等方面，行政许可都发挥着无可替代的作用。在行政许可实践中，由于全国差异大，各地需要予以特别调整的领域多，地方创设的行政许可比例较大，只要不涉及全国整体利益，公民基本权利的，事关某一地区的整体利益，或是与社会主体的日常生产、生活密切相关的，都应当由地方立法独立地规范调整。这需要地方立法有较宽泛的行政许可设置权，以满足适应行政管理的需要。如果过度限制地方立法设定权，尤其否定较大市政府规章的许可设定权，极易出现“一收就死”，行政许可作为行政控制主要手段的功能不能有效发挥的局面。
（二）将行政许可设定权过度集中于中央，缺乏坚实的基础。虽然，我国的法律、行政法规制定工作近二十几年来取得了显著的成就，除现行宪法和3个宪法修正案外，全国人大及其常委会通过法律308个（现行有效的217个）、法律解释8个、有关法律问题的决定122个，共438个；国务院制定行政法规942个（现行有效的636个）；但是，法律、行政法规完备和法律体系形成的标志，从根本上说，并不在于法律、法规的数量，而是在于这个体系和它包括的全部法律规范对社会生活覆盖的广度与调整社会关系的力度，也可以说在于它的质量，一是单行法律、法规的质量，二是整个法律体系的质量。而我国的立法实际是，在党的十一届三中全会召开时，我国的法律还很不完备，可以说基本上是一片未开垦的处女地。因此，在相当长的一段时间里强调加快立法，立法思路是法律条文可以粗一点，逐步完善，“有比没有好，快搞比慢搞好”，重数量，轻质量。所以，我国现行有效的法律就有217个，我们却不能因此就说中国特色社会主义法律体系真正建立，更何况现行法律法规有相当一部分严重滞后，在一些领域已出现了许多新的情况，对行政管理提出了新的要求，立法也不能同步跟上。尤其是各法律规范之间，无法做到逻辑严谨、结构合理、和谐统一。自相矛盾，立法打架的情形比较普遍。
许可法颁布后，从国务院到地方政府都根据行政许可法的精神进行了规模庞大的清规工作，大批的行政许可被取消。以广州市为例，共取消行政许可事项625项，停止实施行政许可事项184项，改变管理方式203项，不列入行政许可事项、按一般日常业务管理的事项578项；保留行政许可事项406项。通过清理，推动了政府职能转变，也确保了实施行政许可的合法性。但是，客观的说，清理工作并不彻底，修改法律法规工作未能同步，大批与行政许可法不一致或者不能满足行政管理需要的现状的法律、行政法规、地方法规以及规章得不到修改。我国众多领域都颁布了许可制度方面的单行法律、法规，这些法律法规规定的许可条件和标准都比较原则、笼统，或多或少地存在与行政许可法不一致的地方，不及时修改会造成执法混乱。而我国修改法律法规的立法程序漫长、立法资源相当有限，立法工作还做不到通盘研究、统筹考虑哪些需要制定，哪些需要修改（包括对一些同类法律规范进行必要的归并、整合，也包括有些行政法规在条件成熟时提升为法律），哪些需要废止。而地方立法尤其是政府规章具有制定时间短、成本低，针对性强的优点，更接近管理的现实，更能够适应现实管理变化多端的需要，如不充分发挥地方立法的作用，现行法律、法规存在的缺陷就无法得到弥补。
二、地方立法行政许可设定权过度限制导致的行政管理缺失。
在法制统一的大背景下，重视地区差异的存在，这是中国法治建设必须要回答的命题。否则国家的法律就会陷入僵化、死板、缺少活力和难以操作的地步。尤其，在完备的法律体系尚未形成前，立法权过于集中在中央，不充分发挥地方立法的作用，弊大于利，会加大法与管理现实的差距，甚至会扼杀经济发展的活力，成为社会发展的障碍。
（一）地方立法行政许可设定权仅限于“法律、行政法规尚未规定”的范围内，使得地方立法无法根据行政管理的需要设定行政许可，行政许可的管制功能被弱化。行政许可法第十五条规定“尚未制定法律、行政法规的，地方法规可以设定行政许可”。对这一规定的理解，普遍的观点认为，从行政许可法限制、减少设立行政许可和减少政府不适当干预经济发展的立法精神来看，如果法律、行政法规对某个领域已有规范的，地方立法就不能新设立行政许可。而我国立法经过几十年的发展，已基本不存在立法空白的领域，所以这样理解行政许可法第十五条的规定，地方几乎不存在设定行政许可的立法空间。某些领域出现了新的管理需要或需要地方立法结合实践进行规范的情况下，地方立法无权及时设定行政许可，进行有效的规范，行政许可的管制功能无法发挥。
（二）较大市政府规章不能设定行政许可条件，使得实施行政许可无法可依的现象普遍。行政许可法规定，省级以下政府规章不得设定行政许可，但实践中，经常遇到法律、法规设定了行政许可却未规定具体条件的情况。如国务院行政法规设定了开设儿童游乐场的行政许可，但却未规定具体的许可条件，虽然地方性法规可以设定条件，但地方性法规的制定有严格的程序，需要较长的制定时间。制定规章虽然高效，但严守法律保留或者法制统一的原则，及按照许可法的精神，对于条件无权创设，导致部门在实施该许可时无法律依据可循。这样一来，造成的是局面是，行政机关充分行使“自由裁量”，出现该受理不受理，该许可不许可，或者乱受理乱许可的现象时有发生。显然，这有悖于行政许可法的立法本意，也不符合依法行政的原则。
（三）地方立法无法通过行政许可制度设计解决行政管理的高成本、低效率。按照行政许可法规定，地方性法规和政府规章在对行政许可条件作出具体规定时，不得增设违反上位法的其他条件。这一规定，在一定情形下导致了行政管理的高成本、低效率。一直以来，“搭车管理”是实施行政许可中比较普遍存在的现象。行政许可法对设定许可条件的限制性规定解决了部门在实施行政许可过程中许可条件不明确、随意设置条件、“搭车管理”，增加相对人负担的问题。但是，将法律、行政法规已规定的行政许可，作为另一法定许可的条件，这样的“搭车管理”具有一定的合理性和必要性，不宜一概否定。如在房地产开发建设管理中，涉及到规划、国土、市政管理等几个部门的多项行政许可，而规划、国土、市政管理各自都有相对独立的法律对有关的许可进行规定。如前所述，我国立法工作在很长时间内，遵循的是“多一点，快一点”的立法思路，立法质量得不到保证，受立法体制及不同时期立法水平的限制，各法律规定之间各自为政，缺乏必要的衔接和统筹管理理念。如依据绿化管理的法律法规，对建设工程的许可包括市政部门审核的绿地详细规划许可。而规划部门在审批建设工程规划许可证时，依据规划管理法律法规无需对市政部门审核的绿地详细规划把关，在验收时也不作为验收条件。市政部门只能又投入大量人力、物力单独对绿地规划进行监督管理，导致行政资源的浪费、高成本、低效率。如果地方立法可以增设行政许可条件，把绿地详细规划规定为规划部门审批建设工程规划许可证的条件就可以取得整合政府资源，提高管理水平，降低管理成本的效果。
（四）地方立法不可增设行政许可的条件，在一定程度上，阻碍地方发展。我国地域辽阔、经济发展不平衡，各地区实际情况差异很大，在经济发达地区，对城市管理、食品安全、环保卫生等方面都有更高的需要。如在汽车尾汽排放标准上，经济发达的大城市人多，车多，空气自净能力差，相对于经济不发达地区，污染肯定更多，为减少污染，汽车尾气排放标准需要高于国家标准；又如上海市为了保持街道整齐漂亮，市政府对位于某些街道的店铺的装修规定了最低标准，达不到不能开业，对店主来说，这不仅仅是增加了成本，同时也是提高了市场准入的门槛。以装修的标准来限制企业的经营显然不符合行政许可法的基本精神，但在城市的管理中又不能说没有必要，政府不管，城市的景观就没有那么漂亮，管了有越权之嫌。事实上，经济发达地区的某些标准需要高于国家标准，并不是因为经济发达地区的人比别的地方的人高贵，而是对人对环境有更好的保护，有利于人的素质的提高和社会的进步。如果在某些领域不允许地方立法制定高于国家标准的行政许可条件，显然不符合不同地区发展的实际，不利于城市管理的进步和群众生活水平的提高。
三、行政许可设定权的新配置
如前所述，将行政许可设定权集中在中央，过度限制地方立法行政许可设定权，不符合我国立法体制和管理实际。笔者认为，我国的立法体制是统一的，又是多层次的，这就决定了行政许可的设定必须遵循中央、地方利益兼顾的原则，既要考虑中央统一管理的需要，也要重视地方发展不平衡，法律、行政法规体系尚不完备的现实。
在全国范围内统一实施的行政许可事项由中央一级国家机关以法律、行政法规设定。对涉及国防、外交、经济等需要在全国范围内统一管理的事项，因其关系到社会或全国范围内的重大利益，必须由中央予以宏观调控，保证政令的统一和国家、社会整体利益的实现。只有这样，才能保证统筹兼顾、统一安排，充分发挥许可的功能，实现许可的目的，避免因地方保护主体或因对全局情况缺乏了解等因素给国家和社会整体利益带来损害；另一方面，中央没有必要事无巨细，对那些虽然属于全国范围内事项，但不涉及国家整体利益、公民基本权利，可以由地方各级国家机关以地方立法的形式分工管理，充分发挥地方的积极性、灵活性。基于上述理由，笔者认为，地方行政许可设定权应当扩大：
（一）地方立法权限方面应增加，根据地方管理实际可以将法律、行政法规设定的许可权，地方可以变通改为事后的监管、备案（如非行政许可审批权或是许可权），即许可设置权的“取消”；
（二）法律、法规有设定许可条件的，但条件指向不明或者不具体的（需要细化的）规章可以具体化。
（三）法律法规规定了行政许可制度，但没有条件，规章可以设定条件。因为从管理权需要，法无明文规定禁止的，规章出于对管理需要，不违背法律原则之下，可以设置管制措施，即许可条件。
（四）地方性立法可根据地方行政管理需要，可以就某一具体事项设定行政许可；在对行政许可条件作出具体规定时，可以将属于同一管理领域的行政许可设定为另一许可条件。
但为了防止地方立法设定权的膨胀，地方立法设定行政许可应当受到一定的限制：1、受法律、行政法规的限制。不得违反法律和行政法规的基本精神和原则；2、限于地方管理的事务；3、对法律、行政法规均未立法的领域，先行制定的地方性法规不得侵犯中央专属立法权或者搞地方保护主义，不得妨碍国家统一的管理体制；4、不得限制公民的基本权利和自由；5、严格遵守行政许可法第19条设定行政许可的程序规定。拟设定行政许可的，应当采取听证会、论证会等形式听取公众意见，从而保证设定行政许可的合理性，提高行政许可的制度质量。
四、地方立法的应对
《行政许可法》的实施，在有效地扼制行政许可设置混乱的同时，地方立法也患上设定行政许可“恐惧症”。不管现有的上位法规定是否反映客观现实，不管是否满足行政管理的需要，都严守地方设定权限制论，这种做法已经比较严重的导致了行政管理缺失。虽然本文也对行政许可的配置提出了一些粗浅的看法，然而法律的修改程序漫长，且许可法刚刚颁布实施，通过修改法律，扩大地方立法行政许可设定权在短时间内不可能做到，在这种情况下，地方立法应当如何应对、满足地方管理实际的需要呢？
笔者认为，在法越来越成为人们行为规范的今天，法应当鲜活，具有生命力。立法应当谨慎，但不能保守。尤其地方立法更应该立足于管理实际，突出地方特点，更应当勇于创新，弥补上位法的缺陷和不足。法制统一的原则应当科学的坚守，而不是教条的坚守，应当是法律精神和法律原则坚守，而不是个别字眼的坚守。具体到行政许可的设定上，法律法规没有规定条件的，地方立法应当及时设定；法律法规规定的条件已经不符合现实管理的，地方立法应当及时作出修改；法律法规未设定许可的，按照管理的需要，地方立法应当及时的设定。当然，这样做应当有一个前提，即是设定的目的是满足行政管理需要，是为了维护更大多数人的利益需要，也是为了规范行政行为的需要，而不是为了某个部门的私利。另外这样做的一个坚实的基础是，地方立法有科学的严格的程序限制。地方立法不是某个几个立法工作者，或者是某个部门的少数人的工作。立法的起草，审议都有严格的限制。尤其立法的公众参与已经渐渐形成制度，各种形式的听证会、论证会广泛召开，立法越来越普遍地反映不同群体的利益，地方立法质量可以得到保障。如果地方立法没有原则的乱设定行政许可，全国人大或者国务院也可以通过地方法规、政府规章备案制度，及时地发现、纠正或者撤销地方立法中的不恰当的规定，因此，并不太可能出现地方立法乱设定行政许可的混乱局面。
参考资料：
1、杨景宇：我国的立法体制、法律体系和立法原则（十届第1次），十届全国人大常委会第一次法制讲座；
2、网上下载：行政许可制度存在的问题及立法构想；
3、广州市市长张广宁：在全市贯彻实施行政许可法工作会议上的讲话；
4、广州市市政府副秘书长崔仁泉：在广州市贯彻实施行政许可法一周年新闻发布会上的讲话；
5、广州市人民政府法制办：关于行政许可法实施情况调研汇报材料；
6、广州市政府法制办公室：以贯彻实施行政许可法为契机努力加强政府法制监督工作，全省政府法制监督工作会议交流材料；
7、汪永清主编：《行政许可法释义》、《行政许可法教程》，中国法制出版社；
8、广州市政府法制办公室：关于《中华人民共和国行政许可法》贯彻实施一周年情况检查的报告；
9、网上下载：实施行政许可法面临的困难与对策。