关于不动产登记问题的几点思考

　　一、关于不动产登记制度的性质与功能的认识

　　理论界对不动产登记制度的性质有不同的看法，各国的立法例也有差别，

　　说到底是赋予登记以怎样的法律效力。从立法例上看，以德国法为代表的登记成立主义和以法国法为代表的登记对抗主义各有千秋，也各有理论依据。

　　事实上，对登记制度的功能的定位对于判断登记的性质是至为重要的。现代各国的不动产登记制度的功能一般都具有双重性质，即私法上的功能和公法上的功能。就公法上的功能而言，主要是通过登记实施国家对重要生产资源和市场要素的信息把握和适度监控，以为国家的宏观经济和社会发展规划提供一定的依据，登记行为在公法上的性质便主要地表现为一种行政行为（大部分国家的登记机关为行政机关，但也有由法院进行登记的）。私法上的功能主要是两个方面：一是明确权利归属，二是保障交易安全。基于这样两个方面的功能定位，便能进一步探析登记的性质及考量登记制度的立法安排。

　　明确权利归属也就是登记的公示效力。它意味着权利人通过登记的方式向社会其他主体公而告之其对登记的特定不动产的物权人身份。然而关键的是：明确权利归属并非对权利的创设，登记行为并不是权利人取得权利的法律源泉，登记机关向物权人颁发的权利证书如房屋产权证、土地使用权证等并非设权证书而是证权证书。就此而言，登记的意义大约可与公证机关的公证相提并论。权利人如果不想去登记，不愿去公示，那就悉听尊便，但不能因此就说他不是权利人，只是说他没有通过登记的方式向世人告之他是权利人而已。他取得权利是因为他所实施的法律行为如买卖合同并且卖方将标的物交付给了他，登记则是将他取得权利的事实“广而告之”而已。

　　物权行为在逻辑上的难题之一是将动产和不动产采取不同的权利取得方式，动产依交付，不动产依登记，或者说动产是实物交付，不动产是权证交付，权证交付的核心是变更登记，即俗称的“过户”。事实上，交付与登记仅仅是公示方式的区别，而不是权利取得方式的区别。在动产，交付具有了双重功能：既是权利的取得方式，同时又完成了权利变动的公示，产生了公示的效力。在不动产，交付仅仅是权利的取得方式，但公示并未同时进行，并且依据法律公示需以登记的方式进行，才能产生公示的效力。对动产与不动产采取不同的公示主要是源于物的经济意义的考量，但二者的这种差别绝没有达到法律要对它们的权利取得方式加以区分的地步。

　　保障交易安全也就是登记的公信效力。物权经登记予以公示，进而具有了公信力，使交易主体和其他利害关系人以及不动产的管理机关知悉其权利归属状态和物权人身份，并基于这种确信而作出是否与其进行交易等判断。所以，登记的最大效果和最大意义是赋予已经成立的物权以公信力，而非创设物权本身。

　　登记的这一功能至少给我们两点启示：其一，由于登记具有的最强证明力，进而具有的保障交易安全的作用，则是否愿意获得这种公信力，应属意思自治的范畴。张三从李四那里买了一套房子，四、五年了，双方都没有去办理过户登记，那是他们自己的事。但张三事实上承担了法律上的风险，因为没有登记，物权未经公示，他便几乎无法对房屋进行处分，无法出租，无法出售，无法赠与，无法进入交易领域，因为买受人、承租人要确信你的物权人身份，而你无法加以证明。即使再退一步，你买房子就是自己用，不打算进入交易领域，但你的房子有可能被别人侵犯，比如被砸坏，被侵占，由于你没有登记，打起官司来你还得花功夫先证明自己的物权人身份，你难以直接寻求物权本身的保护如返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权，而且当有善意的第三人对房屋主张权利时，你不能对抗任何的善意第三人，所以，尽管登记原则上是自愿的，是意思自治，但登记制度的功能和意义会使得权利人愿意去办理登记。当然，从公法的角度看，你不办理过户登记可能是为了不交相关的税费如契税，这种情况下税务部门可能要追缴你的税款，但前提是先让你补办登记手续，明确交易关系已经成立和物权已经发生了变动的事实，以此才能追缴税款。当然，从公法角度看，从公共利益考量，登记可以是强制性的，不动产交易必须办理登记，但若当事人没有去办理登记，也仅仅是违反了公法上的义务，承担公法上的责任，而不影响私法上的权利成立，不能因为未办理过户登记而否认权利人的物权。李四把房子卖给了张三，房款都付清了，张三也住了多年了，李四也不认为自己还是房子的主人，而登记部门却偏要说这房子还是李四的，情理上未免荒唐。其二，由于登记的主要功能是为交易安全计算，所以不可能或无法或无需进入交易领域的不动产，就不需要以登记的方式予以公示，比如作为国家所有权客体的某些不动产，如山川、河流等。当然，某些不会进入交易领域的不动产仍然会存在与其他权利主体发生权属争议的可能性，所以仍需进行登记以公示，比如国家机关所使用的公有财产如办公楼。这决定于登记的第一项功能即明确权利归属的功能。山川、河流等由法律规定专属于国家，不会发生权属争议，加上也不会进入交易领域，所以无需登记。同理，个人自建的房屋属于所有权的原始取得，不会发生权属争议，也无需登记，但是权利人若方便以后的交易及保护，仍可以去办理登记，进行公示，以获得公信力。

　　二、关于登记的统一性的认识

　　尽管登记不是创设物权的方式或原因，但无论是从私法目的中的明确权利

　　归属和保障交易安全，还是从公法目的中的资源信息掌握和适度管理监控，不动产的登记制度都是物权法中的一项极为重要的制度。就不动产制度而言，登记几乎基于基石的意义。

　　就立法例而言，大陆法系国家一般都在民法典以外单独制定统一的不动产登记法。本人也极力赞成尽早制定我国统一的不动产登记法，但对“统一”到什么程度，特别是登记机关是否也必须统一，则有不同的看法。

　　在笔者看来，统一的关键有二：一是建立统一的登记规则，二是赋予统一的登记效力。至于登记的其他方面，并不需要强求统一。

　　统一的登记规则是指不同的登记机关在进行不动产物权登记（包括初始登记、变更登记、更正登记、注销登记等）时应当遵循统一的登记程序，包括对登记申请人的资格要求、申请文件提供方面的要求、受理申请的条件、审查方式、审查范围、登记时限、不予登记的理由及对申请人和利害关系人的说明义务、权属证书格式、登记簿格式等，均应统一，而不能五花八门。统一的登记效力是指从立法上赋予不动产登记统一的法律效果，凡经登记的不动产物权具有对抗其他任何权利主张的效力，反之，未经登记的物权不具有对抗第三人的效力。

　　登记机关是否也必须统一？目前的呼声几乎是一致的，即必须建立统一的登记机关，“多头登记”已成为众矢之的，并被认为是导致我国登记状况十分混乱的主要原因。但笔者认为，不动产统一登记制度的核心是前已所述的统一规则和统一登记效力，有此二者，即可建立起统一的不动产登记制度，而考量是否需要建立的登记机关，一是要考虑到不动产物权本身的多样性，二是要考虑到目前情况下设置统一登记机关的成本和实际上的可能性。不动产物权种类繁多，从权利性质上分包括所有权，地上权、地役权、典权等用益物权，抵押权等担保物权，从权利客体上分包括土地物权、房屋物权、其他建筑物物权、附着物物权如林权、草原权等以及比照不动产登记的船舶、飞机、机动车辆等物权，还有各种各样的特许物权如取水权、渔业权、狩猎权、探矿权等，将所有这些不动产物权全部统一到一个登记机关，既不现实，也无必要。笔者的设想，可以以土地登记为基础，将土地物权（包括土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权、农地承包经营权、土地典权、土地抵押权等）、房屋物权（包括房屋所有权、房屋使用权、房屋典权。房屋抵押权等）的登记统一起来，由统一的登记机关进行登记，但特许物权、比照不动产登记的船舶、飞机、机动车辆物权（包括所有权、使用权及设于其上的抵押权）、林权（包括林地所有权、林地使用权、林木抵押权）、草原权（包括草原所有权、草原使用权）、水权等，可基本上按照现在的经济职能管理体制分别由相应的主管部门作为登记机关，但应规定这些主管部门必须建立对应的登记部门，专司登记职责，并按照统一的登记程序和统一的效力的要求进行登记。另外一个折衷的设想是：由统一的不动产登记机关向这些主管部门派出登记人员。

　　三、关于登记的审查方式

　　由于登记并非物权的创设行为，而仅仅是物权的公示方式，且登记机关并非所

　　登记的物权的真实性的担保人，基于这样的判断，所以登记机关进行不动产物权登记时的审查只能是也应当是形式审查而非实质审查。为尽量减少和避免登记的误差，形式审查的对象和范围应由不动产登记法作出统一规定。同时，应当规定完善的更正登记制度，以使不正确或不真实的登记及时得到纠正，保护真正权利人的权利。

　　四、关于更正登记

　　更正登记是不动产登记的一种类型，它是指由登记机关对不正确的不动产

　　登记进行更正的登记程序。更正登记制度的目的在于为错误的登记提供救济途径，保护真正权利人的权利，维护秩序安定与交易安全。国外的不动产登记制度中大都有关于更正登记的规定，然而在我国现有的涉及不动产登记的立法中罕有这方面的规定，仅有的几条相关的规定也过于单薄和凌乱，不足以达到如上所述之目的。1995年12月由国土局颁布的《土地登记规则》中于第71条规定：“土地登记后，发现错登或漏登的，土地管理部门应当办理更正登记；利害关系人也可以申请更正登记。”这是我国有关土地和房地产登记中涉及更正登记的唯一规定，可惜仅有一个条文，而且还是规定在附则中，未登“大雅之堂”。除此之外，《土地管理法》及其《实施条例》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房屋权属登记管理办法》、《担保法》登法律、法规和部门规章中均未有关于更正登记的规定。所以在制定不动产登记法时应当对更正登记作出统一的和完善的规定。更正登记的发动程序应分为依当事人申请的更正登记和登记部门依职权进行的更正登记。就真正权利人而言，应当赋予其向登记机关申请更正登记的权利，即更正登记申请权，同时法律应当规定更正登记申请权的权利主体、行使方式、可否代理行使、是否罹于时效登问题作出规定；对依职权进行的更正登记，则需明确发动更正登记程序的条件、更正登记的事项范围等问题，一方面防止登记机关滥用职权干预私法生活，另一方面防止当事人怠于申请更正登记而给国家或社会利益带来损害。