设置鉴定人与专家证人并举制度浅探

　　一，大陆法系的鉴定人制度

　　鉴定结论在大陆法系有重要的诉讼功能，是法官供以查明案件事实认定案件性质的重要依据。它以专有的特殊的认定方式，使那些初步是证明作用的证明材料显现其在诉讼中的证明力。

　　大陆法系无论在立法上还是在司法上，鉴定人与证人都有明显区别。证人仅对事实向法庭证述，其传递信息的基本方式是凭记忆采用言辞重复已经发生过的事实。鉴定人则是依据一定的系统知识，遵循特定的逻辑程序，就已知的事实材料为基础进而就待证事实进行摧断，是一个复杂的思维过程，是对事物间的联系和本质的反映。（1）也就是说鉴定的任务是解答案件中的专门问题。作为鉴定最终形成的鉴定结论，是鉴定人在观察检验分析等科学技术活动的基础上得出的主观性认识结论，是法定证据形式之一。正由于案件中的专门问题多种多样，涉及众多学科领域，因此，鉴定主体必须是在相关学科具有鉴定资格的专业人员，同时也必须按法律规定办理鉴定的委托或聘请手续。没有司法机关或其他办案单位委托或聘请，鉴定结论不能被采纳为证据。（2）

　　二，英美法系的专家证人制度

　　依据英美的证据法理论，所谓证人是广义上的，即为凡是了解案件真实情况的人，都有资格作为证人提供证言。除了与案件无涉及的第三人，专家证人之外，还包括被告，同案人员，被害方证人，警方证人等。可见普通证人与专家证人都是同属“证人”类别的。只是证词的说服力有程度上的不同。证人只能对其亲身体验的事实作证，提供裁判者认定事实的材料，若允许其陈述意见或催理则超越了证人本身的职能，侵犯了认定事实的裁判权。因此对于意见性证据一般不予采纳，但如果普通证人以意见或摧理形式提供证言也仅限于两种情况：一是合理建立在证人感觉上，二是对清楚的理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。（3）而“如果科学技术或其他专业知识将有助于事实裁判者理解证据或确定争议，凭其知识技能经验训练或够格为在专家的证人可以用意见或其他方式作证。”（4）也就是说作为意见规则的例外，专家证人的意见可以采纳。

　　三，鉴定人制度与专家证人制度异同

　　鉴定人与专家证人除在作证方式和性质上存在相同或类似之处外，鉴定人在进行鉴定的过程与专家证人进行作证发表专家意见的过程也具相似之处：两个过程都是一个从“证据资料‘’到”专家证言‘或从“鉴定结论’再到”事实的过程。其间经过了两次加工：第一次是鉴定人或专家证人的加工，加工所得产品为鉴定结论或专家证言，成为比较容易为法官所理解的证据材料；第二次为裁判者的加工，专家证言与事实之间的连接点是法官经验。上述两者间工作过程基本是一致的。但不能为此就认为专家证人是“英美法系国家诉讼中的鉴定人”，将英美法系国家中的专家证人等同于大陆法系中的鉴定人，（5）这是不对的。

　　专家证人的产生方式和在庭审中的应用功能则与鉴定人之间有相当的差别，两者不能相互代替，而是在各自的应用领域内发挥着自身独到的作用。具体有如下不同：

　　第一，大陆法系的鉴定人，其资格有十分严格的标准，通常有国家法定管理机构颁发相关证书，才可做鉴定结论。我过<<民事诉讼法>>第72条第一款规定：人民法院对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门，没有法定鉴定部门的由人民法院指定的部门鉴定。而在英美法国家只要具有相关知识经验即可做专家证人。无论是有名的神经外科医生还是汽车修理？？只要胜任自己的工作都是专家。（6）

　　第二，大陆法系鉴定人通常都在某一被批准认可的权威或专门机构工作，鉴定结论是以该机构名义出具的。而英美法系的专家是以个人名义提交证词的。

　　第三，大陆法系鉴定人在诉讼中，往往同审判人员书记员等一样有回避事由限制。如法国民诉法典中第五章由技术人员执行的预审措施第234条规定：“对技术人员得以申请法官回避之相同理由申请回避。”（7）而英美法系没有此种回避规定。

　　第四，大陆法系诉讼中所使用的鉴定结论，往往只有某一权威鉴定机构出具的唯一一份材料，非特殊原因不可催翻，而英美法中往往出现多份专家意见，陪审团需对这些专家证言作综合判断，衡量其证明力。

　　第五，从功能方面，在此需要说明的是英美法系的专家证人有两项功能：一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析研究并形成一定意见，该意见作用在于将难以为法官所理解的专业性证据材料转化为容易为法官所理解的专家意见，从而帮助法官认定事实，这与鉴定结论基本一致。二是对其中普遍性的规则惯例进行说明解释，从而帮助法官理解判断当事人意见。其中第二项对我们有很好的借鉴意义。在科技发展的今天，诉讼越来越多的涉及工业商业等专业性问题，会遇到很多专业术和行业规则，第二项功能恰恰可以消除双方在此领域可呢感存在的不同意见。

　　综上，坚持大陆法系传统的鉴定人制度同时引入英美法系专家证人制度，使两者各自独特的功能一并用于改造我国现行的鉴定制度，能够最大限度的使我国诉讼程序在追求实体公正与程序功能上的最低效能，既能充分发挥法官在审查判断证据上的积极作用，同时又能发挥当事人作为对立双方的有效制衡。而且有利于使我国鉴定制度在一定范围内引入市场竞争机制。通过使鉴定主体多元化与职业化，一方面为当事人创造更多选择机会，另一方面能保障法官公正行使审判权。

　　（1）<<中国证据法草案建议稿及论证>>毕玉谦郑旭刘善春著法律出版社2003年7月461

　　（2）<<证据法学>>何家弘刘品新著法律出版社2004年版

　　（3）白绿铉卞建林译<<美国联邦民事诉讼规则和证据规则>>中国法制出版社2000年226页

　　（4）卞建林译<<邦民事诉讼规则和证据规则>>中国政法大学出版社1996版117

　　（5）徐进<<诉讼法学词典>>中文版中国检察出版社1992年49

　　（6）<美>乔恩。R。华尔兹著，何家弘等译<<中国证据大全>>中国人民公安大学出版社1993年344

　　（7）罗结珍译<<法国民法典民事诉讼法典>>北京国际文化出版公司1997年507