设立“专家证人式”民事鉴定制度的构想

　　一、概述

　　公正与效率是人民法院审判工作的灵魂，是搞好审判工作的出发点和归宿。证据是诉讼和审判的核心，因此，证据制度改革自然成了促进审判方式改革深化，保障司法公正、效率实现的关键。继《民事诉讼法》及其适用意见后，1998年6月19日最高人民法院通过的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》？熞韵录？称《规定》进一步摒弃了过去传统的、单一的超职权主义查证模式，采取了“以当事人主义为主、以职权主义为辅”的取证模式，使我国的民事审判方式实现了从“纠问式”到“抗辩式”的转变。

　　按照“以当事人主义为主、以职权主义为辅取证模式”的要求，举证责任归于当事人，即当事人有责任提出证据证明自己的主张真实合法，而法院查证只是当事人举证的必要补充，并不必然免除当事人的举证责任，如果法院同样收集不到有效证据，当事人仍要承担败诉的风险。这就是说，不论何种形式的证据，当事人都有责任提供。但是，依据我国《民事诉讼法》第72条的规定，鉴定结论是法院对专门性问题交由法定鉴定部门或指定鉴定部门进行鉴定而得出的书面结论，把它规定在纯属法院的职权范畴内，从审判实践来看，通常也是由法院包办就是，鉴定人也无需出庭接受质证。这与民事诉讼法规定的谁主张谁举证原则和新民事审判方式的证据规则要求是相悖的。事实上，在审判实践中也常常导致诉讼效率低下和司法资源浪费问题的出现，甚至因此而产生司法腐败，影响司法公正。

　　为了促进民事审判方式改革，实现司法公正，提高司法效率，针对当前我国民事鉴定制度的弊病，笔者建议在我国民事诉讼中设立“专家证人式”鉴定制度。

　　“专家证人”这一概念总的说来属于英美法系的范畴，但大陆法系的司法鉴定制度也有类似内容，只不过是更突出了职权主义的色彩。在英国，专家证人既包括鉴定人，也包括其他具有专业知识的人，当这两种人对某一专门问题出庭作证时都被称为专家证人。欧洲大陆法国家，有些是同英国一样，视鉴定人为证人，有些则不视鉴定人为证人，而是以鉴定人的特殊身份出庭接受质证。在这种情况下，鉴定人的身份比普通证人的身份更重要，尤其是当法庭自行委托鉴定人时，其身份被视为一种完全中立的立场，具有更高的权威性。但是，两大法系都明确规定，无论是否作为证人，都必须出庭接受质证，当庭陈述其鉴定结论的根据、理论及其合法性。同时，在鉴定的启动权上，从欧洲司法鉴定制度可以看出，无论是英国，还是大陆法国家，控辩双方当事人都具有鉴定的启动权。不同的是，英国充分反映出抗辩式审判方式的色彩，法庭不启动鉴定，当双方当事人的鉴定结论有冲突时，法官只是采信一方结论。而大陆法国家虽允许双方各自委托鉴定，但更侧重于由法庭委托鉴定，当双方鉴定结论有冲突时，法庭可自行委托或由双方当事人直接通过法庭委托重新鉴定，反映出大陆法系的职权主义色彩。［1］

　　何谓“专家证人式”民事鉴定制度？笔者认为，可称其为：在民事诉讼中，对需要鉴定的专门性问题，由有专门知识或特有实践经验的鉴定机构或个人以证人身份提出鉴定结论或判断性意见来证明案件事实的一项证据制度。设立“专家证人式”民事鉴定制度，把鉴定人以专家证人的身份出现在民事诉讼中，是直接言辞原则的重要体现，因为任何一种司法鉴定都不具有绝对的权威性，鉴定结论在法庭上同样具有对抗性。这就有必要将鉴定的启动权交给当事人，让当事人举出鉴定性证据，并让鉴定人出庭接受质证，由处于独立与中立位置的法官来认定是否采信。

　　二、设立“专家证人式”民事鉴定制度的必要性

　　我国当前的司法鉴定制度体现了强烈的超职权主义色彩，《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”由此可以看出，这种鉴定的启动权完全掌握法院手中，即只有在法院认为需要鉴定的时候，才由法院以交由法定鉴定部门或指定其它鉴定部门进行鉴定的方式来启动，当事人却无权启动鉴定。这里的“鉴定人”也只是鉴定部门指定从事鉴定的工作人员而已，并不是那种完全意义上的直接接受鉴定任务的鉴定单位或具有专业知识的个人。鉴定部门及其指定的鉴定人是否应当出庭接受质证也无法律规定。从司法实践来看，其做法也仅是由鉴定部门拿出鉴定结论就算已完成了任务而已，并不存在再出庭接受质证的环节。

　　这种超职权主义的鉴定模式，运用到司法实践中的危害是十分明显的。主要表现在：一是剥夺了当事人启动鉴定的权利，抑制了当事人举证的积极性和主动性，与民事诉讼法确定的“谁主张、谁举证”原则自相矛盾；二是完全由法院启动鉴定来获取鉴定结论，是否公正，往往难以令当事人信服，易使法官介入对立的双方当事人的纠纷之中，无法保持中立；三是剥夺了当事人对民事诉讼的处分权，举证既是当事人的义务，也是当事人的权利，是否需要举出鉴定结论这样的证据，当事人完全有权选择，在当事人无此意愿时，完全由法院来决定，并由当事人负担昂贵的鉴定费用，实用“强加”当事人头上之嫌；四是容易产生司法腐败，影响司法的公正性，从司法实践来看，需要鉴定的案件往往是鉴定结论对案件结果起决定性作用的案件，鉴定人、法官想要利用鉴定偏袒一方、刁难当事人、枉法裁判是非常容易的；五是在当事人对鉴定结论不信服的情况下，易引发当事人上诉、申诉，使一个案件在一审后，经历二审还不够，还要经历再审，甚至再审后当事人还是不服，造成司法效率低下，影响司法权威。

　　由此也可以看出，针对我国超职权主义鉴定模式所暴露出来的弊端，在民事诉令中设立由当事人启动的“专家证人式”民事鉴定制度是十分必要的：

　　1、有利于“以当事人主义为主、以职权主义为辅取证模式”的实现。

　　《规定》确定“以当事人主义为主、以职权主义为辅取证模式”，既是适应审判方式改革的需要，又是对民事诉讼法中“谁主张、谁举证”原则在审判实践中的落实。这种取证模式将举证之责归于了当事人，要求当事人在诉讼中充分举证，积极质证，并承担举证不能的后果。这就是说，不华中何种形式的证据当事人都有权利举出，并有权在法庭上质证，认识了解证据，辩明其真伪。但是，在超职权主义鉴定模式下，当事人对鉴定结论这一形式的证据是无法实现其举证、质证之权利的。因为在这种模式下当事人没有鉴定启动权，对于当事人来说，法律上首先就剥夺了他拥有鉴定结论这一证据的可能，同时，超职权主义鉴定模式下的鉴定人也极少出庭，当事人想要对鉴定结论这一证据质证，也无“专家证人”这样的活人供其询问。

　　适应审判方式改革的需要，各地法院探索出了庭前证据交换、举证时效、当庭质证等许多成功有益的证据规则。《规定》也给予了充分的肯定，如在庭前证据交换问题上明确规定：“案情比较复杂，证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。”这些规定虽然离完整意义上的庭前证据交换、举证时效、当庭质证等新民事审判方式下的证据规则有差距，但它为今后的改革和审判实践指明了方向。但是，不容忽视的是，我国的超职权主义鉴定模式却成了这些新型证据规则实现的障碍。以庭前证据交换为例，它要求当事人在庭前准备阶段就将其准备在法庭上出示支持其主张的所有证据材料向对方当事人提供并作出相应说明。而在当事人无鉴定启动权的情况下，要其在庭前准备阶段提供出鉴定结论是不可能做到的，但对于需要鉴定的案件来说却又多数在《规定》所说的“案情比较复杂”之列。

　　“专家证人式”民事鉴定制度的设立，当事人可以在庭前准备阶段就自行启动鉴定，由其直接聘请或委托鉴定人鉴定，并直接将鉴定结论呈交给法庭，实现其举证权。鉴定人也改变了超职权主义鉴定模式下“鉴定人”的性质，只是证人的一种，自然有义务出庭接受质证。同时，也可促成新民事审判方式下的庭前证据交换、举证时效、当庭质证等新证据规则的实现。

　　2、有利于司法公正、效率的实现。

　　公正与效率是司法追求的价值目标，两者是相辅相成的，不讲效率的司法不是公正的司法，不公正的司法同样是一个没有效率的司法。司法公正包括实体公正和程序公正，实体公正是指认定事实和适用法律正确，对当事人的合法权益给予平等保障：程序公正是指坚持公开、公正、民主的原则，对当事人的诉讼权利给予维护并充分体现效率的原则，同时，法官依法独立行使审判权。对实体与程序公正的要求是，不仅要实现诉讼结果的公正，即事实认定正确，法律适用准确，实体处理得当，还要实现诉讼过程的公正，即审判公开，依法定程序进行审理，尊重和维护当事人的合法权益。司法效率是指通过充分、合理运用司法资源，降低司法成本，以最小的司法成本获得最大的成果。对于法院而言，是以最小的诉讼成本实现司法公正；对于具体当事人来说，则是通过司法机关及时、有效地裁判纠纷，平息纷争，付出最小的成本实现自身的权利。［2］

　　从上述司法公正与效率的内涵可以看出，司法公正、效率的实现必须借助一定的程序，这就是说，程序公正是司法实体公正、司法效率实现的途径。但是，从超职权主义鉴定模式可以看出，它并不符合程序公正的要求，要想以此种鉴定模式到达实现司法实体公正和司法效率的彼岸是极其艰难的。具体表现在：一是与程序公正中应坚持的公开、公正、民主原则不相符。在鉴定启动权完全由法院掌握的情况下，正如前文所说对当事人首先就剥夺了鉴定启动权，其次在法庭上也无法实现质证，这样得出的鉴定结论纯属是法院与鉴定部门之间的行为，对于当事人来说，完全没有体现其自身意志和有效参与，既是不民主的，也是不公开的，列不能排除其中的不公正因素，这种“暗箱操作”下的鉴定，当事人完全有理由说不满意。二是与程序公正中所要对当事人诉令权利给予维护的要求不相符。如前文所说，在当事人无启动鉴定的要求下，法院自行进行鉴定，本身就是对当事人民事诉讼处分权的干预。三是与程序公正中所要充分体现的效率原则不相符。法院在当事人无鉴定启动要求下主动进行鉴定，可以说本身就是对司法资源的一种浪费，而且这样得来的鉴定结论还不一定能获得当事人的满意。正如前所说，一旦当事人不满意，自然难免法官介入对立双方当事人的纠纷中，使案件难以下判，引发当事人无休止地上诉、申诉、上访。这其中的诉讼成本不知增加了多少，如何谈得上有效率。

　　设立“专家证人式”民事鉴定制度，把鉴定启动权交给当事人，当事人还可在庭上对鉴定结论公开质证，这既不存在法院主动鉴定，干预当事人处分权的问题，更不可能存在“暗箱操作”和不公正之嫌？熞蛭？“暗箱操作”和滋生不公正的温床已不复存在，法官只是居中判断哪一方当事人提供的鉴定结论更为可靠，或者在双方当事人提供的鉴定结论相冲突时，依当事人申请委托而启动鉴定，可最大限度地避免法官介入纠纷，降低诉讼成本，避免司法资源浪费。

　　3、有利于满足民事案件多元性鉴定的需要。

　　随着市场经济的发展和大民事审判格局的确立，纳入法院民事审判调整的社会经济关系已成日益增多之势，而且民事案件的错综复杂性也不是昔日可比的，需要鉴定的领域也呈现出多元性需要，而不象刑事案件中的专门性问题那样可设立统一的鉴定机构进行鉴定，并且有些专门性问题不是通过鉴定部门鉴定可以解决的，而是需要借助专家个人的知识拿出鉴别性意见。我国当前的民事司法鉴定仅局限于鉴定部门这一法人机构？煱？括法定鉴定部门和法院指定的其它鉴定部门的鉴定，这与司法实践中多元性鉴定需要是极不相适应的。设立“专家证人式”民事鉴定制度，则可以最大限度地保证民事案件多元性鉴定需要，对于能通过鉴定机构解决的专门性问题可由鉴定部门拿出鉴定结论，而对于尚无类似鉴定机构而借助专家个人鉴别性意见可解决的，则可由专家个人进行鉴定，同时，当事人还可以同类型鉴定人？煱？括法定鉴定部门、其它鉴定部门、专家个人三种类型之间自由选择由谁来鉴定，让双方当事人都有可能拿出自己的鉴定结论，让其充分举证，实现“谁主张、谁举证”。

　　三、“专家证人式”民事鉴定制度的内容

　　借鉴国外的专家证人制度，结合我国在民事审判方式改革中所确立的“以当事人主义为主、以职权主义为辅取证模式”的需要，笔者认为，我国“专家证人式”民事鉴定制度的主要内容为：

　　1、专家证人应具备的条件，即哪些人可以作为专家证人。从前文中对民事案件鉴定多元性鉴定需要的分析可以看出，专家证人包括法定鉴定部门及其它鉴定部门和具有某种专业知识有能力从事鉴定工作的专家个人。对此，可以把“专家证人”定义为：运用专门知识对案件中某些专门性问题进行分析、鉴别和判断，依法作出鉴定结论并出庭接受质证的鉴定人。需要明确的是，这里的鉴定人与《民事诉讼法》规定的“鉴定人”性质是不同，即不是鉴定部门指定从事鉴定工作工作人员，而是直接进行鉴定的机构或专家个人，只是证人的一种。将鉴定人的身份确定为证人的一种，从某种角度上说，是有利于与《民事诉讼法》中“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定相吻合的。而专家证人与一般证人的区别在于，专家证人必须是具有某种专门知识有能力从事鉴定工作的机构或个人，一般证人是指了解案件情况的具有民事行为能力的人，后者的范围比前者广得多，且两者知道案件情况的时间不同，前者是在进行鉴定后，后者是在案件发生时。两者的相同点是，都是证人，都有义务出庭接受质证。

　　2、明确专家证人的权利义务。笔者认为，专家证人的权利义务是由其从事的鉴定工作这一特殊工种要求和证人身份决定的。其权利包括：（1）有权接受委托就案件中的专门性问题进行鉴定；（2）有权了解进行鉴定所需要的案件材料；（3）有权询问当事人和其他证人；（4）有权要求委托人给付鉴定费用；（5）其人身和精神权利受法律保护。其义务包括：（1）必须依法进行鉴定，不得作伪证性鉴定，不得因鉴定而损害国家、社会公共利益和他人合法权益；（2）应当出庭接受质证，当庭陈述其鉴定结论的根据、理由及其合法性。

　　3、明确双方当事人都具有鉴定启动权。即对于同一案件，双方当事人均可以各自委托专家证人进行司法鉴定，并由法庭提交各自的鉴定结论。为了提高鉴定结论的准确性，笔者认为，在法定鉴定部门、其它鉴定部门、专家个人三种鉴定人中，有必要在法律中规定，有法定鉴定部门的，当事人应首选委托法定鉴定部门，其次才选其他鉴定部门，再次则选专家个人。对于应在何时启动鉴定，从实行庭前证据交换等新型证据规则的角度考虑，笔者认为，当事人应在进行证据交换前完成此项任务。

　　4、明确法院启动鉴定与当事人提供鉴定结论的关系。“以当事人主义为主、以职权主义为辅取证模式”决定了法院在鉴定启动权上是辅助性的，笔者认为，法院与当事人在鉴定启动权的具体分配上，我们既不能采用英美法中的完全当事人主义模式，也不能采用大陆法中虽允许双方当事人各自委托鉴定，但侧重于由法庭委托的模式，而应当采取由当事人委托鉴定为主，法院依当事人申请启动的模式，即只有在双方当事人提供的鉴定结论有冲突而法庭又无法直接采信哪一方结论时，经双方当事人申请或双方当事人同意，法院才可启动鉴定，但鉴定费用仍应由当事人负担。在这种模式中，法院的位置是中立的，其职能是依法审查双方当事人提供的鉴定结论，并确认采用哪一方的鉴定结论作为案件判决的证据。法院依法事人申请启动鉴定只是一种必要的补充性司法救济措施。

　　注：

　　［1］参见田文昌：《欧洲司法鉴定制度》，载《人民法院报》2001年4月23日B2版。

　　［2］参见刘青峰、王洪坚：《公正与效率的法理学透视》，载《人民法院报》2001年4月16日B1版。