钟某诉上海**医疗器械有限公司、上海**医疗器械有限公司劳动争议案
【裁判摘要】
1.劳动者对于用人单位的人身依附性是判断劳动关系的关键。在当事人主体适格的前提下，判断其之间是否存在劳动关系可从以下几个方面考虑：个人是否在业务活动上受所在单位的指示、管理与支配；个人是否按照一定的时间或标准从单位领取工作报酬；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2。委托代理关系不同于劳动关系，委托代理关系有时以劳动关系的存在为基础，存在委托代理关系并不能否定劳动关系的存在。形式上持有委托单位出具的授权委托书，但在工作上受委托单位指示、管理并定期领取工资报酬，且符合劳动关系其他要件的，应认定构成劳动关系。
原告：钟某。
被告：上海**医疗器械有限公司。
被告：上海**医疗器械有限公司。
原告钟某因与被告上海**医疗器械有限公司、长沙博朗医疗器械有限公司劳动争议纠纷一案，向江苏省徐州市泉山区人民法院提起诉讼。
原告钟某诉称，2006年7月份，上海**医疗器械有限公司与原告确立劳动关系，聘用原告作为徐州、宿迁、连云港地区的业务员销售医疗器械及回款工作。2007年上半年，上海**公司同时派遣原告为长沙博朗医疗器械有限公司作为业务员，负责徐州等地区的销售回款等工作。劳动合同履行地为徐州地区。2009年7月份，被告通知原告解除劳动关系。原告的工资结构为底薪加提成，截至2009年7月份，被告拖欠工资2万元，另外被告未给原告办理任何保险，也未签订书面合同。鉴于被告违法解除劳动合同，原告向徐州市仲裁委员会申请仲裁，现仲裁委不再审理本案。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求人民法院判令被告支付拖欠的工资20000元；支付应签订书面合同未签的双倍工资54846元；支付违法解除合同赔偿金29916元；诉讼费用由被告承担。
被告上海**医疗器械有限公司辩称，双方是代理关系。2006年7月，上海**医疗器械有限公司刚刚成立，因业务发展需要在网上发帖征召代理人，钟某主动回帖。经过见面，双方确定了委托代理关系。钟某接受委托，以上海**医疗器械有限公司的名义和徐州、宿迁等地的医院接洽开拓业务、签订合同，公司发货，钟某负责回款。由于销售代理工作有着很强的自由性，且**公司并没有给钟某下规定的任务，更没有考核。被告对原告没有管理，钟某不需要打考勤，不需要遵守公司对员工所制定的规章制度。双方是民商事的委托代理关系，被告公司不具有对原告的管理关系，不同于劳动关系，这从钟某自己提供的公司授权委托书就可以看出来。与此同时，原告是和其他单位保持有劳动关系的。在2006年7月份双方建立委托代理关系时，钟某和徐州热电有限公司仍然保持有劳动关系，依然是热电厂职工。钟某是在合理安排好工作的同时顺带做点业务，多挣钱。徐州市社会保险基金管理中心出具的证明可以证明双方之间没有劳动关系。原告在诉状上想当然的认定被告与之建立了劳动关系，而隐瞒了和徐州热电厂保持有劳动关系的事实。不仅如此，在钟某填写的职位申请表上有关履历一栏也同样不是事实。2009年7月，被告主动和原告商量结束双方的委托代理关系，提成按照老规矩等回款后结算，并愿意按照3个月工资的标准给予补偿。但钟某在答应之后反悔，反而主张过格要求。综上，原告的请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告长沙博朗医疗器械有限公司辩称，同上海**医疗器械有限公司意见。
江苏省徐州市泉山区人民法院经审理查明，2006年7月，原告钟某通过网络联系开始负责被告上海**医疗器械有限公司在徐州、宿迁等地的医疗器械销售和回款工作，约定报酬为底薪1200元加上生意额的2％提成，被告上海**医疗器械有限公司给原告出具委托书，原告以上海**医疗器械有限公司的名义开展业务，双方没有签订书面合同。2007年7月11日，被告通知原告从该月起所有的相关业务以第二被告长沙博朗医疗器械有限公司的名义开展，关于原告的工资待遇不变，两个公司发生的所有业务合并计取提成列入工资，工资表仍以电子邮件形式发到原告钟某的邮箱。第二被告长沙博朗医疗器械有限公司亦为原告出具委托书，原告同时为两被告的销售业务提供服务。2008年5月起，原告的基本工资增高到1600元。2009年7月，被告通知原告解除上述关系。原告不服，于2009年10月23日向徐州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2009年10月30日，徐州市劳动争议仲裁委员会作出徐劳仲确字（2009）第339号不再受理、审理案件确认书，不再受理本案。原告遂以诉称理由诉至本院，两被告则以辩称理由予以答辩。
另查明，原告钟某的社会保险1996年11月至2007年12月由徐州热电有限公司缴费，2008年1月转入个体，至今作为徐州市个体工商户及自由职业者缴费，为正常参保缴费人员。
以上事实，有徐州市劳动争议仲裁委员会作出徐劳仲确字（2009）第339号不再受理、审理案件确认书、被告向原告发出的电子邮件（工资表）、两被告出具的委托书、原告以被告名义与相关单位签订的买卖合同、短信摘抄记录、交通银行徐州中山北路支行出具的账户账务历史记录、2007年7月11日上海**医疗器械有限公司书面通知、上海**医疗器械有限公司医疗器械经营企业许可证、长沙博朗医疗器械有限公司医疗器械经营企业许可证、长沙博朗医疗器械有限公司企业法人营业执照、徐州市社会保险基金管理中心出具的证明、原告钟某的职位申请表等证据予以证明。
江苏省徐州市泉山区人民法院认为：
一、关于原告与两被告之间是否存在劳动关系
关于原告钟某与第一被告上海**医疗器械有限公司之间是否存在劳动关系，法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指示、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在劳动关系中，劳动者对用人单位有人身依附性，其提供的劳动是非自主性的有偿劳动，这是判断劳动关系是否存在的关键。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；其他劳动者的证言等凭证，其中前三项凭证应由用人单位负举证责任。首先，本案第一被告上海**医疗器械有限公司为依法成立的法人，具有用人单位资格，同时，庭审中上海**医疗器械有限公司提出的关于徐州市社会保险基金管理中心对原告钟某参保缴费情况的证明不能否定原告劳动者的主体资格，上海**医疗器械有限公司亦未提出其他有力证据证明原告不符合法律、法规规定的主体资格，故此本案原被告劳动关系的主体适格。其次，原告钟某提供的第一被告上海**医疗器械有限公司出具的两份法人委托书可以证明原告为第一被告的业务员的身份，是在为其提供劳动；原告接受第一被告的管理和指示，在接到第一被告的通知后又以第二被告长沙博朗医疗器械有限公司的名义进行销售工作，表明了其提供劳动的非自主性；根据原告提供的关于工资构成与发放情况的8份电子邮件和5份手机短信记录，可以证明是第一被告为原告的劳动支付报酬，工资结构包括底薪加2％的生意额提成等。再次，原告所负责的医疗器械销售工作是第一被告上海**医疗器械有限公司所从事的业务范围。综上，法院认为，原告钟某已与第一被告上海**医疗器械有限公司建立了事实上的劳动关系。
对于被告上海**医疗器械有限公司关于与原告之间是委托代理关系、其不具有对原告的管理关系，其没有对原告考核、考勤，与原告之间的关系不同于劳动关系的答辩意见，本院认为，即使代理关系存在亦不能否定劳动关系的存在，代理关系有时往往以劳动关系的存在为基础。原告提交的工资表关于底薪、应发底薪、工作天数、标准天数的记载及第一被告2007年7月11日的书面通知等证据可以证明第一被告一直在对原告进行考核和管理，故对于第一被告的上述答辩，法院依法不予支持。
关于原告与被告长沙博朗医疗器械有限公司是否存在劳动关系，法院认为，原告在与被告上海**医疗器械有限公司建立劳动关系之后，在工作上即受上海**医疗器械有限公司的指示与管理。原告以被告长沙博朗医疗器械有限公司的名义销售医疗器材是因为其受到了第一被告的通知和指派，其劳动报酬仍然是由第一被告支付的，所以本案原告和被告长沙博朗医疗器械有限公司之间不存在劳动关系。对原告主张亦与被告长沙博朗医疗器械有限公司成立劳动关系的观点，法院不予支持。
二、关于原告请求被告支付拖欠工资、应签书面合同而未签的双倍工资及违法解除合同的赔偿金是否有事实和法律依据
关于原告请求被告支付拖欠工资、应签书面合同而未签的双倍工资及违法解除合同的赔偿金是否有事实和法律依据，法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。故对于拖欠的工资，被告上海**医疗器械有限公司应予支付。结合原告提供的证据以及被告自认，法院认定数额为15000元，对于其余部分，因没有事实依据及证据证明，本院不予认定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同法施行前即2008年1月1日前已建立劳动关系但尚未订立书面劳动合同的，应当自劳动合同法施行之日起一个月内订立。自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付2倍工资。本案中被告在劳动合同法实施一个月后仍未与原告签订书面劳动合同，故而被告上海**医疗器械有限公司应当按照相关法律法规的规定自2008年2月1日起至2008年12月31日向原告支付11个月的双倍工资。由于被告上海**医疗器械没有对原告的工资情况予以举证，2008年11月的工资情况不明，根据原告提交的证据，法院酌定该月工资数额为2008年11月之前有记录的十二个月（2007年10月至2008年10月）的月平均工资即5363.96元。综上，法院认定被告上海**医疗器械有限公司因未签劳动合同应支付原告的双倍工资为58669.5元，原告诉请的54846元未超过计算标准，法院予以支持。
被告上海**医疗器械有限公司自用工之日起满一年未与原告订立书面劳动合同，根据法律规定应视为原被告之间已订立无固定期限劳动合同。依照相关司法解释的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被告上海**医疗器械有限公司对与原告解除劳动关系的行为既没有提出合法理由，也没有作出解释，故应当认定被告系违法解除劳动合同，应按劳动者在单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向原告支付经济补偿金。同时因为被告是违法解除合同应当双倍支付。故此，依据原告在被告单位的工作年限，法院认定被告上海赛克医疗器械有限公司应向原告钟某支付违法解除劳动合同的赔偿金为19940.44元。（4985.11×2×2，4985.11为劳动合同解除前十二个月的平均工资）
综上，江苏省徐州市泉山区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条第一款、第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第九十七条第二款、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、第二十七条之规定，于2010年4月21日作出（2009）泉民初字第2824号民事判决：
一、自判决生效之日起十日内，被告上海**医疗器械有限公司支付原告钟某工资15000元；
二、自判决生效之日起十日内，被告上海**医疗器械有限公司支付原告钟某应签订劳动合同而未签的双倍工资54846元；
三、自判决生效之日起十日内，被告上海**医疗器械有限公司赔偿原告钟某违法解除劳动合同赔偿金19940.44元；
四、驳回原告钟某的其他诉讼请求。
案件受理费10元，财产保全费1220元，共计1230元。由被告上海**医疗器械有限公司负担（原告已预交，被告随案款一并给付）。
一审判决后，当事人均未在法定期限内提出上诉，一审判决已经发生法律效力。