“末位淘汰制”能否作为劳动合同的终止或解除条件

　　神某在某银行工作。1993年1月1日起，神某与某银行签订了5年固定期限书面劳动合同，约定劳动合同期限自1993年1月1日起至1997年12月31日止，并约定银行可以解除或终止合同的情形包括用人单位因经营亏损、机构改革和调整等。1997年12月31日劳动合同期满后，双方未续订劳动合同，但神某继续在原单位工作。2012年5月银行采用投票记分、末位淘汰的方式进行裁减职员，经投票，神某被列入淘汰名单上报市分行。市分行以“裁员、增效、精减、分流”为由下达了《关于解除神某劳动合同的决定》和《关于解聘神某聘用制干部的通知》。神某因此与所在单位因履行劳动合同发生争议。

　　申请人请求

　　1、请求确认被申请人采用末位淘汰方式与申请人解除劳动合同违反法律规定，要求被申请人撤销与申请人解除劳动合同的决定；

　　2、请求与被申请人继续履行劳动合同。

　　处理结果

　　1、被申请人与申请人解除劳动合同违法，其解除劳动合同的决定无效，应予撤销；

　　2、双方当事人继续履行劳动合同。

　　争议焦点

　　采用末位淘汰方式与劳动者终止或解除劳动合同是否符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的终止或解除条件？

　　评析

　　本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。在实践中，有的用人单位运用末位淘汰的方式保留优秀员工，而将排名末位的员工予以淘汰。末位淘汰制度其合法性究竟如何？排名末位是否等同于不能胜任工作？

　　不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是在绩效考核中，必定有排名末位的员工，排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。例如某公司聘用了30名某名牌大学高材生，如果对该30名员工进行绩效考核，肯定会存在倒数第一，可能这30人均不能胜任工作，也可能只有前20名才可以胜任工作而后10名不能胜任工作。但是也有一种可能，那就是排名末位的这位员工也完全可以胜任工作。因此，排名末位与“不能胜任工作”并非同一回事。

　　用人单位的内部考核名次可能在一定程度上反映出该员工的工作绩效，但不能仅凭考核名次即认定员工不能胜任工作。用人单位可以以考核名次及其他证据一起来证明员工不能胜任。

　　如果用人单位能够证明员工不能胜任工作，那么根据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位也需要给员工培训或者调整工作岗位，只有在培训或者调整工作岗位后员工仍不能胜任工作的，用人单位才可以与其解除劳动合同。

　　目前很多用人单位采用的“末位淘汰制”无法律依据，《劳动合同法》中用人单位终止或解除合同的情形中没有包括“末位淘汰制”。现在不少用人单位乐于采用“末位淘汰制”，但是《劳动合同法》中已删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。用人单位终止或解除劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项。

　　在实践中劳动合同的终止条件和解除条件往往难以区分，那么用人单位与员工之间能否在劳动合同中约定劳动合同解除的条件呢？从合同法基本原理上来看，合同的解除在本质上属于合同终止的一种特殊情形，终止是解除的上位概念，解除即是提前终止合同。从《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动终止的表述中，同样能得出《中华人民共和国劳动合同法》也是禁止约定解除条件。若允许在劳动合同中约定劳动合同的解除条件，则会使《中华人民共和国劳动合同法》所规定的禁止约定终止制度落空。因此，在劳动合同的解除方面，仅有协议解除和法定解除两大类型。若劳动者与用人单位之间约定劳动合同的解除条件，该约定条款无效。

　　因此，本案中的神先生只是排名靠后，公司与之直接解除劳动合同的行为是违法的。

　　综上所述，用人单位直接运用“末位淘汰制”与员工终止或解除劳动合同属违法行为，没有法律依据。

　　启示与思考

　　末位淘汰制是指参加竞争的成员按照一定的淘汰比例产生出被淘汰者的方法。作为一种绩效管理制度，一方面，末位淘汰制有积极作用，如调动职工工作的积极性，建立精英团队；另一方面末位淘汰也有消极的一面，如有损团队精神、法律依据不足等。

　　末位淘汰制作为企业绩效管理的一部分，通常在企业的绩效考评后进行。企业把员工按照考评成绩以一定比例分为三等，把成绩最好的员工定为优秀，然后把大部分员工定为合格，最后把成绩排在末位的列为不能胜任，分出等级后，公司对优秀的员工加以奖励；对于被评为不能胜任的员工则淘汰掉。有的企业明文规定，每年必须按一定比例淘汰一部分员工。这种充分竞争的模式，有点像“羚羊逃命”：在草原上，虽然所有的羚羊都跑得很快，但总有跑在后面的，就得被狮子吃掉。这就产生了两种结果：其一，凡是留下来的一定是跑得最快的；其二，为了生存，大家都必须进一步加快速度。许多企业都有这样的标语：“今天不努力工作，明天努力找工作”。这种标语像一条无形的绳子，时刻在鞭策着员工。

　　“末位淘汰制”作为动合同的终止条件是违反劳动法律法规相关规定的。《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条将《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定的“约定终止”去掉，并将法定终止的情形进行了列举规定。为进一步明确不得在劳动合同中约定终止条件，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”由此可见，《中华人民共和国劳动合同法》实施后，劳动合同只有在出现法定情形时才能终止，用人单位与劳动者不能再约定劳动合同终止的条件，即使劳动合同当事人基于真实意思约定了劳动合同的终止条件，也会因违反法律的强制性规定而无效。

　　用人单位以规章制度的形式确立“末位淘汰制”，实际是以规章制度的形式确定了劳动合同的终止条件。由于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条明确规定不得约定终止，因此，即使该制度符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的规章制度的制定程序，该制度也是无效的。并且，如果用人单位以“末位淘汰”来替代《中华人民共和国劳动合同法》中规定的解聘条件，同样也是有悖法律精神的。“末位”并不等同于“劳动者不胜任”工作，如一个劳动者完成了用人单位规定的劳动定额，但其他人都超额完成，劳动者虽排在末位，但并不属于“不胜任工作”。如果企业与员工解除合同的理由仅仅是员工的工作表现，法律依据显然不足。

　　在实践中劳动合同的终止条件和解除条件往往难以区分，从合同法基本原理上来看，合同的解除在本质上属于合同终止的一种特殊情形，终止是解除的上位概念，解除即是提前终止合同。从《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动终止的表述中，同样能得出《中华人民共和国劳动合同法》也是禁止约定解除条件。若允许在劳动合同中约定劳动合同的解除条件，则会使《中华人民共和国劳动合同法》所规定的禁止约定终止制度落空。因此，在劳动合同的解除方面，仅有协议解除和法定解除两大类型。若劳动者与用人单位之间约定劳动合同的解除条件，该约定条款同样没有法律效力。