违反行政程序的法律后果
1、引言：问题的提出
行政程序之所以倍受关注，一方面是在正义观念逐渐由实质正义向程序正义渗透的趋势下，越来越凸显出其在确保客观（objectivity）与公正（impartiality）方面的巨大价值。因此，行政程序也实现了自我超越，不再仅仅是辅助结果正当性实现的工具性角色，其自身的内在价值也对程序裁量产生了巨大的约束效力。也正是从这个意义上，我们才可以理解为什么即使法律没有对程序做出要求，行政机关在程序裁量上仍然不是自由的，仍然要符合正当程序的基本要求。
另一方面，与实体性规范相比，程序的妙处是，在约束的同时又不呆板，有原则又不失灵活，能够根据个案之不同调整、整合产出的结果，以谋求个案正义的实现。也是在这一点上，它与行政政策以及遵循先例的约束机理殊途同归。无怪乎戴维斯（K。C。Davis）在他的裁量构造（structuring discretion）理论体系之中，程序占了很大的一部分。[1]
但是，在这里，我更加关注的是行政程序在司法审查上的意义。因为法院对行政程序的违法（瑕疵）及其效力问题应该持什么样的态度，不仅能够左右行政机关在执法之中对行政程序的基本态度，而且，更为重要的是，直接关系到司法审查上选择什么样的判决形式和处理。从制度建设上讲，这样的研究，对于统一行政程序法的草拟以及行政诉讼制度的完善也会大有裨益。
《行政诉讼法》第54条（二）3规定，违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。该条款在行政诉讼上的重要意义是，确认了违反法定程序（breach of statutory procedures），或者说，程序不适当（procedural impropriety，procedure irregularity）是司法审查的一个很重要的标准。不言而喻，上述第54条（二）3之规定对于行政裁量的控制，也具有十分重要的价值。
但是，第54条（二）3看似解决了不遵守行政程序的法律后果问题，实际上却远远没有解决。因为那种认为“只要违反法定程序都一律导致行政行为被撤销”的观点，（从下面的讨论中可以看到），显然是把问题简单化、单一化了，会人为地增加不必要的行政成本，对原告也不见得总是有实际的收益，所以，不完全符合现代行政法发展的实际。况且，另一方面，在行政行为效力理论上还一直存在着无效（void）与可撤销（voidable）二元结构理论以及行政行为公定力理论，而且，在制度法的层面上也已经有了一定的折射与体现，所以，必然也会上述第54条（二）3之规定发生碰撞。因此，本章将详细分析和探讨其中的有关问题，希望通过比较的分析方法和细腻的理论批判能够为我国现行的理论给出一点参考，推进有关理论研究的深化。
2、“法定”程序能够从正当程序、从法律默示之中衍生出来吗？
从《行政诉讼法》第54条（二）3之规定看，毫无疑问，进入该条款射程之内的程序都应该是法律明确规定的。但是，众所周知，我国迄今为止尚无一部一般的行政程序法。即便是在那些规定了行政程序的法律、法规和规章之中，也多是侧重行政行为的流程和手续，较少体现出现代行政程序的控权理念的程序要求。所有这些，意味着对于有些行政行为来说，会出现被程序规范“不该遗忘、但却遗忘的角落”，缺少着对保障相对人权益有意义的基本程序要求。
那么，作为上述立法疏漏的弥补，法院在行政审判中能不能直接根据正当程序的理念，要求行政机关必须遵守某些（个）程序要求呢？
这在普通法国家是可以的。比如，成文法或规章（statute or regulation）规定了相对人有申诉的权利，那么，就可以根据自然正义（natural justice）规则，或者认为是上述申诉权规定之默示，推导出行政机关有说明理由的义务。[2]其中的合理性在于，两者之间有着内在的密切联系，课加说明理由义务的主要动机之一，就是为了有助于（facilitate）提起审查程序、更加有效地将行政机关控制在法院的监督之下。英国、澳大利亚和新西兰的法院判决中都表达出这样的理念。[3]当然，普通法国家之所以能够这么做，是与其“法官造法”以及法院判例构造行政法规则的传统有着密切的关系，也与自然正义的观念广为流传、深入人心有关。
在日本，也曾出现过类似的审查方式，比如，东京地方法院对有关个人计程车执照不许可处分和群马县中央巴士执照不许可处分两个案件的判决，都是在有关法令未做明文规定的情况下，由宪法或有关法规之合理解释来判断正当程序是否被遵守。这种审查有利于弥补当时日本尚未制定行政程序法所生之缺陷。[4]
但是，在我国要这么做，首先遇到的问题就是法院的审判依据是什么？作为主审案件的法官个人是无权创设出上述程序要求的，因为缺少法律明示规定的缘故，哪怕是要法官从法律的默示规定之中推导出上述程序要求，恐怕也难免不会不发生很大的争议。
当然，这个问题也好解决，可以由最高人民法院对这种默示的法律规定进行统一的司法解释。既然法律赋予了相对人寻求行政救济的权利，那么，为了使行政救济更加快捷、更加有成效，当然可以要求行政机关在作出影响相对人权益的行政行为时，应该说明理由。
与上述问题直接相关的另一个问题是，如果上述程序要求是由司法解释规定的，是在案发之后由法院施加的，那么，会不会有损于法的可预测性和可度量性呢？这也不会。因为尽管我国不存在判例法，但是，法院的判决，特别是最高人民法院的司法解释仍然会有效地影响着、事实上拘束着行政机关的行为。行政机关在行使裁量权时，不可能不考虑到上述司法解释，不可能不顾及法院对其行为的基本态度和司法后果。
紧接下来，就是一个技术性问题，如何判断什么时候需要科加程序上的义务？需要科加什么样的程序义务？因为并不是所有的案件都需要法院给予程序性保护。从普通法的经验看，法院在把握的分寸上一般要拿捏住两点：第一，具体授权法上规定的法定程序不足以实现正义；第二，要求行政机关承担这些附加的程序不会损害立法目的。[5]在我看来，除此之外，法院还可以综合考量原告利益的性质，原告能够从程序性权利之中获得多大的收益，程序的缺失会对行政决定的正确性产生多大的影响，以及行政机关遵从这些程序义务之后会增加多少成本等因素，然后，裁量决定之。
3、违反法定程序的法律后果（I）：无效（void）与可撤销（voidable）
程序既然是由法律规定的，或者是从正当程序的基本要求中延伸出来的，自然应该遵守。假设违反了程序规定，那么，当然构成违法。但是，从第54条（二）3之规定看，我们关心的不是程序违法本身，而是程序违法会对行政裁量决定（具体行政行为）产生什么样的法律效力？
从行政行为的效力理论上看，主要有无效与可撤销两种。依照通说，无效（void）是指在法律上从未存在过。可撤销（voidable）是指在没有被法院或者有权机关撤销之前在法律上是存在的。[6]所以，无效意味着对相对人根本不发生约束作用，相对人可以行使宪法上的抵抗权，拒不执行。而且，在行政诉讼上也应该没有起诉期限的限制，随时可以宣判无效。而可撤销的行政行为却可以像有效行政行为一样一直处于有效力的持续状态，除非，直到当事人成功地申请法院撤销之。但是，却应该有时效要求，“过期不候”。撤销的效果也可以具有溯及力，一被撤销，就视为从未存在；也可以只是向后发生撤销的效果，不溯及既往。
那么，是不是程序违法也同样会导致行政行为的无效和可撤销这两种结果呢？恰好是在这个问题上，我们发现了第54条（二）3规定的撤销方式与行政行为效力理论、以及其他制度法之间的不和谐。
首先，从行政行为的效力理论上已经透露出对第54条（二）3仅是部分或全部撤销（voidable）的反动。因为在行政行为的效力理论之中，除了可撤销以外，还有无效理论、治愈和补正理论。从权威著述上看，程序违法对具体行政行为所产生的效力与影响应该都涉及到这些情形。[7]
其次，其他制度法似乎也在努力地应和着上述无效与可撤销二元结构理论，也似乎在背叛着第54条（二）3之规定。比如，《行政处罚法》第3条第2款就试图透射出无效概念之理念，[8]尽管像有学者所批判的那样，该条款出现的“无效”概念，其内涵实际上明显地突破了、超过了行政法理论上所认同的重大、明显违法才为无效的见解。[9]这多少有些不尽善尽美之遗憾，但在同一部法律之中，第49条立法却最终完满地反映出无效理论的抵抗权思想。[10]尤其是最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第57条第2款第（三）项之规定，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决。隐藏在该条背后的理论依据显然是，对于无效的行政行为，由于其在法律上自始不存在，所以，谈不上撤销，只能是确认无效。该条款解释可以认为是对《行政诉讼法》第54条（二）规定的撤销判决过于笼统的批判，是在这个框架之下（之外？）的进一步细化、解析与分化。
上述两方面至少反映出第54条（二）3之规定过于简单化、单一化（？）。似乎应该按照无效与可撤销二元结构进行重新设计。但是，如果按照这个视角再回过头去审视制度法，我们又会发现，制度法本身却又似乎没有很贴切、很伏贴上述二元结构理论，并没有真正把上述理论转换成实际可操作的制度。
第一，最明显的是，无效行政行为既然自始不存在，也不会因为时间的流逝，或者当事人没有起诉，而转变成有效。所以，应该没有诉讼时效的限制。然而，从《行政诉讼法》第38、39、40条之规定，以及最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第41、42条有关起诉期限的解释看，却没有相应的规定。[11]当然，这个问题从技术上是比较好解决的。但是，这种制度上缺少应和的事实却很耐人寻味。
第二，比较棘手的是，在司法上怎么来判断行政行为是无效，或者可撤销？哪些情况属于无效，或可撤销？迄今在司法上缺少着明确的、有说服力的解释。比如程序违法，假如只能笼统地停留在“重大的程序违法导致无效，轻微的程序违法导致撤销”，却不能给出进一步的解释，和有说服力的论证的话，那么，会因为缺少司法操作性而变得没有价值。
第三，“若干解释”第57条第2款第（三）项又在上述理论之外新划出了依法不成立和无效，是不是受了民法（合同法）的影响？在公法上有没有这种区分的必要？尤其是怎么区分？却是不清晰的，很有疑问的。
但是，我们还先不忙解决上述问题，因为实在的行政审判制度本身就已经透出对上述无效和可撤销之理论界分的反动或反叛，对上述理论界分本身到底有多大的合理性和实用价值的问题提出了强有力的质疑。
3.1来自普通法的批评
普通法学者和法官不是像我们那样从无效与可撤销的内涵去分析两者的区别与实际运用问题，而完全是从救济的实际可得性出发，来分析这种二元结构到底有没有价值，有没有必要。
在他们看来，抛开救济的实际可得性，抽象地谈论行政行为是自始不存在，还是其他什么一种状态，是没有意义的。行政行为即使是“无效”的，它也是一种客观存在，除非，要等到在法院那儿采取了某些步骤判决其无效为止（even if such a decision as this is“void”or a“nullity”，it remains in being unless and until some steps are taken before the courts to have it declared void）。[12]而要成功地诉诸法院，还必须是由适格的原告遵循恰当的程序和条件寻求适当的救济，样样都得符合规矩，法院才会判决行政行为无效。倘若有一项差错，比如，不具有原告资格，法院即便是已经察觉到行政行为本身已处于无效状态，也不会因此就判决其无效。所以，假如不能成功地获得救济，尽管不意味着就是肯定“无效”行政行为的有效性，不会使“无效”的行政行为就此转变成有效，但是，至少会使“无效”的行政行为事实上能够像有效的行政行为那样在社会生活中发挥着作用，处于永远不受攻击的状态。既然不能攻击，就只能接受。[13]
那种认为“无效与可撤销的区别在于：可撤销的行政行为在法院宣布撤销之前具有暂时的效力，也可以因当事人放弃诉权而变为有效；无效的行政行为则不具有这种暂时的效力，也不会因为当事人放弃诉权就变得有效”的观点，实际上是建立在无效行政行为是自始无效的认识之上的。但是，要是说，只有当开始的时候总得要有某种有效的因素，该行为在法律上才能是有效的，这样的说法是很荒谬的。因为从救济的可得性角度看，只要你没有办法获得有效的救济，那么，你就得接受现实，哪怕该行政行为是“无效”的。
而且，从实证观点出发，也会发现，在英国法中，对有些行政行为的救济明确是有时效的。比如，1946年的土地征用法（Acquisition of Land Act1964）和1962年的城镇规划法（Town and Country Planning Act1962）上都规定了，如果在六周之内没有对强制征用决定和各种规划决定提出异议，那么就不得再提出任何诉讼。因此，假比方说上述决定在作出的时候因为某种原因是无效的，但如果在六周内没有提出异议，那么该决定就不会被改变，就必须当作是有效的那样接受下来。[14]
所以，现在很多的英国学者都认为无效与可撤销的区分是不必要的。韦德教授（H。W。R。Wade）就说，无效和可撤销问题，具体运用到某种合同上可能有意义，但是，在解决行政机关的违法行为上没有什么意义。行政行为要么是合法有效，要么是违法无效。[15]丹宁法官（Lord Denning）也说，对无效和可撤销的讨论，只是文字上的、语义上的游戏，仅此而已（it seems to me to be a matter of words–semantics–and that is all）。迪泼罗克法官（Lord Diplock）说，这种在私法，尤其是合同法上发展起来的学说，在公法上却不适用。罗斯法官（Lord Rose）说，无效和可撤销的划分无助于分析目的（the void/voidable distinction serves no useful analytic purpose）。[16]
3.2对无效行政行为两个基本要素的批判
隐含在无效行政行为理论背后的一对矛盾是法的安定性与公民宪法上的抵抗权之间的价值冲突与衡量。无效行政行为在宪法意义上的重要价值应该是认可了公民的抵抗权。但是，在制度法上，《行政处罚法》第49条尽管开创性地赋予了相对人拒绝服从严重欠缺形式要件的罚款收缴行为的权利，但是，在现实的政治生活之中，用公民权利来对抗国家机关的权力到底能有多大的成效？却是很让人怀疑的。
因为即便是在行政诉讼之中，也绝对不是用公民权利与国家权力之间的制度性拟制对抗，来完成对行政权的有效监督与控制的。公民权利（比如起诉权）在诉讼中的作用事实上仅仅是启动司法权对行政权的监控机制，推动诉讼的进程，对行政权滥用的矫治和控制，实际上还是依赖国家权力之间的相互制衡来实现。
而且，在制度法上给予相对人对无效行政行为的抵抗权，与其说是为宪政文明进步而击节，还不如说是将相对人陷于“以卵击石”之极度危险处境之中，而且，增加了法的不安定性。[17]因为我们对无效行政行为理论妥当性的思考，还必须结合强制执行制度一并考虑。在我国，因为实行的是以申请法院强制执行为主，行政机关自己强制为辅的制度，再加上救济不停止执行的原则，使得相对人如果行使抵抗权，很可能招致行政机关更加严厉的制裁和强制执行。
退一步说，假如我们认可有将无效行政行为与公民抵抗权制度化的必要，但是，正因为存在着上述风险，在制度法上也应该尽可能给出明确的、客观的、不易产生争议的判断标准，但遗憾的是，这方面的规定却是不够清晰的。
无效行政行为的另外一个诉讼意义上的特征是，没有诉讼时效的限制。但是，我却很不以为然。因为行政行为即便是“无效”，随着时间的流逝，很可能会衍生出其他法律关系，如果作为其他法律行为或关系之基础与本源的行政行为无限期地处于可以被攻击的状态，这显然不利于法的安定性以及社会关系（秩序）的稳定。更为重要的是，即便本行为可以被宣告无效，但是，在本行为基础之上繁衍出来的其他行为和关系却在很多情况下值得法律保护。也就是说，即便宣告无效，也无法再还原到初始状态。
倘若作为无效与可撤销之间最明显的区别的上述两个要素都没有存在的必要，或者予以特别强调的价值，那么，无效与可撤销之间二元结构的合理性基础就岌岌可危了。因为单从效果上看，无效的效果是使行为做出之后不产生任何效力，但是，可撤销也可以具有溯及力，所以，也能达到同样的效果。既然如此，做彼此区分又有何益？
退一步说，在肯定赋予相对人抵抗权是无效益的前提下，即使我们认可了无效与可撤销之间的划分，这种区分的意义也只有在诉诸法院、被法院确认之后方能显现出来。否则，不管是无效还是可撤销的行政行为都会像有效的行政行为那样在社会生活中存在下去，并且对当事人发挥着“法律拘束力”。但是，一个行政行为能不能进入到法院，又会受到诉讼资格（locus Standi）和受案范围的限制。假如因为后面的原因被排斥在法院的门槛之外，那么，从客观状态的改变上讲，即使区分了，也意义不大。
3.3我的看法
因此，上述区分如果说还有什么意义的话，那么，只能说是表现在最后的裁判方式上，对无效的行政行为采用的是确认判决，对可撤销的是采用撤销判决。但这又会带来另一个问题，那就是我们必须首先说清楚这种区分的判断标准，这又是比较困难的。因为无效和可撤销之间的界分是根据违法的严重程度人为地划分出来的，其间实际上存在着灰色的过渡地带，很难说非此即彼。
违法程度
可撤销无效
就算是说清楚了，如前所述，由于因这种二元论衍生出的、最基本的特征要素已经没有存在的价值和效益，那么，二元论的价值仅仅只是体现在裁判方式的不同适用上，显然意义不大。我们完全可以采取很功利的、实用主义的态度，只要有“物”（行为）可撤就撤，无“物”（行为）可撤就确认。因此，我以为，取消无效与可撤销的二元结构应该是可以考虑的。
4、违反法定程序的法律后果（II）：撤销理论
4.1是一律撤销？
《行政诉讼法》第54条（二）3规定，违反法定程序的，可以撤销或者部分撤销。那么，怎么理解该条款？最高人民法院在“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”（以下，简称“若干解释”）之中没有做进一步的明确解释。
《行政处罚法》第41条倒是明确规定，违反说明理由和听取辩解之程序要求的，行政处罚决定不能成立。[18]然而，该条规定非但没有解决程序效力的问题，反而滋生出更多的问题：是不是其他程序的违反不会导致行政行为被撤销或不成立？如果不是，为什么不在第41条之中一并规定？如果是，那么又会是什么法律后果呢？
在实践中有的法官认为，只要是违反行政程序，哪怕是微小的瑕疵，也一律撤销，要求行政机关重做。像这样的理解也不是完全没有道理和根据，在荷兰行政法上，就是持这样的观点。这的确能够督促行政机关严格遵守程序，也符合（机械？）法治主义的要求。但是不是将问题过于简单化？荷兰学者之中也不乏异议。[19]
“若干解释”第40、41、42条之规定却是很耐人寻味的。[20]假设程序违反都将导致行政行为被撤销的话，那么，第40、41、42条规定的几种情形几乎没有进一步审查的价值，法院在受案的同时就可以直接宣判撤销。但是，显然法院的实际审判不是这样的。所以，从中我们似乎可以品味出，违反程序的法律后果恐怕不见得是一律撤销。
反过来说，假设不管什么程度和性质的程序违反，都会像推倒多米诺骨牌那样，导致整个行政行为、乃至以后在此基础上实施的其他行政行为都一律被撤销，都要求行政机关重新再来一遍，尽管其最终形成的决定（结论）很可能依然故我，那么，这种人为地增加整个行政成本，是否符合执法和诉讼的经济性原则？有什么实际效益？的确令人怀疑。尤其是那些对相对人权利保障不具有实质性意义的程序违反，比如，仅仅是法律文书错误，也实在没有必要撤销。撤销，即便是对于原告来说，又能带来什么实际利益呢？
普通法国家，如英国、澳大利亚，开始也是对违背遵守自然正义之义务（breach of a duty to observe natural justice）持强硬（僵硬？）的态度，要么是无效（void），要么是可撤销（voidable）。对于曾出现过“如果遵不遵守听证规则对最终的决定不产生影响的话，法院也不会提供救济”之观点，[21]也多有批评，视之为“旁门左道”（heresy）。然而，近年来，法院的态度也有所松动。法官也开始不把所有的程序违反，不管巨（大）细（微）与否，一律撤销。甚至违反自然正义原则的程序违法，也不见得一定会导致行政行为无效。这种观点目前占主流。[22]这种观念的转变是意味深长的。
在新西兰的1948年《治安法院规则》（the MagistratesCourts Rules1948）R。8，1969年《最高法院（行政庭）规则》（the Supreme Court（Administrative Division）Rules1969）R。6，以及1955年《上诉法院规则》（the Court of Appeal Rules1955）R。69，都有类似的规定，即，不遵守（程序）规则，除非有明确规定，一般不会导致行政行为无效；但是，法院也可以以不适当为由，撤销或部分撤销行政行为，或者按照成本和法院认为适当的方式来修改、处理行政行为。[23]
因此，我们可以得出初步的结论，违反行政程序，不见得一律导致行政行为被撤销。
4.2司法上判断是否撤销的标准
如果上述看法是有道理的，那么，紧接下来就必须解决一个很重要的问题：什么样的程序违反要撤销？什么样不要？之间的划分和判断标准是什么？
4.2.1强制性（mandatory，imperative）与指导性（directory）
这是普通法国家的一种传统观点，也就是通过分析涉案程序的性质来抉择司法审查上的态度。违反的要是强制性的，不管违反的程度有多小，一律导致行政行为无效、被撤销。如果是指导性的，则不尽然。但是，只有实质性遵守指导性规定，才能使行政行为有效。[24]
识别技术
因此，怎么来区分某个程序规定是强制性的，还是指导性的？就显得十分重要了。从普通法的经验看，法院主要采取了以下技术：[25]
（1）要求的表述（the wording of the requirement）
从程序规定的文字表述上进行识别。法律对指导性的规定多表述为“可以”，是参考性、建议性的，不怎么强调一定要遵守之。反之，对强制性的规定往往使用“应该”、“必须”等强调性的字样。
但是，因为法律对程序的规定多数都是表述成“义务性”的言词，然而，却又并不意味着一定就是强制性的。所以，上述技术的适用价值十分有限。
（2）在立法情境之中的规定目的（the purpose of the particular provision in the context of the legislation）
这是一个比较经典的技术。就是必须考虑整个法律的适用范围和目的，以及该（程序）规定的重要性，其与法律欲实现的一般目标之间的关系。[26]
如果偏离法律规定的程度比较轻微，或者对那些因该程序得益的当事人并不存在实质性偏见，或者将该程序认定成强制性的、会对公众造成严重不便，或者因为法院出于别的方面考虑不愿意干预该行政决定，那么，法院就很可能把不遵守该程序仅仅看作是一种不适当，而不撤销。[27]另外，假定法院从法律规定之中发掘出程序的目的何在，而且发现在个案之中上述目的已经实现，那么，尽管行政机关的实施方式不是符合法定要求，法院也不会仅仅因此就撤销行政决定。
但是，违反的程序规定要是在整个法律之中特别重要，或者是形成管辖权的步骤之一，或者不遵守之将对当事人产生制裁的结果，那么，就应该认定为强制性的。比如，新西兰曾发生一个案子，合同法大学出版社、高等教育出版社1999年版，第160～161页。
[8]该条款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。
[9]参见，沈岿：“法治和良知自由—行政行为无效理论及其实践之探索”，载于《中外法学》2001年第4期。
[10]《行政处罚法》第49条规定，“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”
[11]当然，这种付诸阙如也可以理解成，司法解释是采取了“绝对公定力”之态度（？）。
[12]Cf。Christopher Forsyth，op。Cit。，p.142，144。
[13]这种观点和大陆法的“完全公定力说”可以说是殊途同归。“完全公定力说”的真正价值在于，基于法的安定性之考虑，概无例外地推定行政行为对相对人都具有公定力，针对行政行为效力的纷争，统统必须循着行政救济的途径解决。
[14]Cf。H。W。R。Wade，“Unlawful Administrative Action：Void or Voidable？（Part I）”（1967）88The Law Quarterly Review510-511。
[15]Cf。H。W。R。Wade，“Unlawful Administrative Action：Void or Voidable？（Part I）”（1967）88The Law Quarterly Review525-526。
[16]Cf。Christopher Forsyth，op。Cit。，pp.144-145。
[17]不少学者在研究中都承认这样的危险之事实存在。参见，叶必丰：“论行政行为的公定力”，载于《法学研究》1997年第5期。参见，沈岿：“法治和良知自由—行政行为无效理论及其实践之探索”，载于《中外法学》2001年第4期。
[18]《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
[19]荷兰Utrecht University的Dr Tom Zwart教授在与我的交谈之中，表示不赞成上述做法。另外，他还向我提供了很多、很有价值的有关荷兰行政法的资料，在此致谢。
[20]“若干解释”第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。”第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”
[21]Cf。Mark Aronson&Bruce Dyer，Judicial Review of Administrative Action，IBC Information Service，1996，pp.486-487。Cf。Peter Cane，An Introduction to Administrative Law，Oxford。Clarendon Press，1996，p.191。
[22]Cf。Michael Supperstone QC&James Goudie QC，Judicial Review，Butterworths，1997，p.7.2。Cf。Philip John Bartlett，“The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules”（1975-1977）Victoria University of Wellington Law Review64。凯斯法官（Lord Keith）甚至在London and Clydesdal Estates Ltd v。Aberdeen District Council中认为，即使违反强制性（程序）规定，也不见得一定撤销。
[23]Cf。K。J。Keith，A Code of Procedure for Administrative Tribunals，Legal Research Foundation School of Law Auckland，New Zealand，1974，p.40。
[24]Cf。G。D。S。Taylor，Judicial Review：A New Zealand Perspective，Wellington。Butterworths，1991，p.308。
[25]Cf。Philip John Bartlett，“The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules”（1975-1977）Victoria University of Wellington Law Review50-55。
[26]Cf。Michael Supperstone QC&James Goudie QC，op。Cit。，p.7.2。
[27]Cf。K。J。Keith，p.39。
[28]Cf。Philip John Bartlett，“The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules”（1975-1977）Victoria University of Wellington Law Review51-52。
[29]Ibid。，52-53。
[30]Ibid。，53。
[31]Ibid。，54。
[32]Cf。Philip John Bartlett，“The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules”（1975-1977）Victoria University of Wellington Law Review55-59。
[33]Cf。G。D。S。Taylor，op。Cit。，pp.308-309。
[34]Cf。Philip John Bartlett，“The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules”（1975-1977）Victoria University of Wellington Law Review66-67。
[35]最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。”
[36]Cf。Michael Supperstone QC&James Goudie QC，op Cit。，p.7.3。
[37]Cf。Philip John Bartlett，“The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules”（1975-1977）Victoria University of Wellington Law Review67-68。
[38]“若干解释”第57条规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”
[39]当然，我也不否认，第58条可能还有另外的考虑，对有些实体问题，特别是涉及利益调整的问题，需要放到确认判决之后，需要时间从容处之。所以，从这个角度看，第58条仍然有其合理性。
[40]Cf。Bernd Goller&Alexander Schmid，“Reform of the German Administrative Courts Act”（1998）4European Public Law32，35，36。
[41]Cf。Bernd Goller&Alexander Schmid，“Reform of the German Administrative Courts Act”（1998）4European Public Law35。
[42]关于对和解契约的介绍，参见，余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第页，特别是注释。
[43]Cf。Zaim M。Nedjati&J。E。Trice，English and Continental Systems of Administrative Law，North-Holland Publishing Company，1978，p.41。
[44]Cf。Bernd Goller&Alexander Schmid，“Reform of German Administrative Courts Act”（1998）4European Public Law34，note18。
[45]参见，吴庚：《行政法的理论与实用》，三民书局1996年版，第357页。
[46]Cf。Bernd Goller&Alexander Schmid，“Reform of the German Administrative Courts Act”（1998）4European Public Law34。
[47]Cf。G。L。Peiris，“Natural Justice and Degrees of Invalidity of Administrative Action”（1983）Public Law635。
[48]在英国的学术发展史和法院判例之中，还出现了另外一个价值尺度，即公正行事（acting fairly），也可以视为听证的理论基础。但正像韦德（H。W。R。Wade）和福赛（C。Forsyth）指出的，公正行事和自然正义实际上没有什么区别，可以相互替代，都是用来描述一个灵活的原则，其内涵可以随着权力的性质和案件的情形而变化。Cf。H。W。R。Wade&C。F。Forsyth，Administrative Law，Clarendon Press。Oxford，1994，p.515。
[49]Cf。H。W。R。Wade&C。F。Forsyth，op。Cit。，p.494。
[50]当然，在听证中，允不允许律师代理？允不允许知晓法律的亲朋好友出席帮助申辩？这不是当事人的绝对权利，而是由听证机关来裁量决定的。在裁量中一般要考虑以下因素：指控或制裁的严厉程度（the seriousness of the charge or penalty）、是否可能出现法律上的争论点（whether any points of law are likely to arise）、当事人自己应付听证的能力、程序困难（procedural difficulties）、裁决的时间要求（the need for speed in reaching a decision）、关乎当事人与行政机关之间公正的需要（the need for fairness as between the individual and the officers concerned）等。Cf。P。P。Craig，op。Cit。，p.429。
[51]在英国，基于公共健康或安全而采取的紧急行动，比如，将正在销售之中的变质猪肉收缴、销毁，或者命令将传染病人转院，一般是不要经过听证的。另外，在有些非紧急情况下采取的行动，也不需要听证。比如，贸易部门派人对某公司的某些可疑问题进行调查，尽管这可能会对公司的名誉造成损害，但是，事先的听证将不利于调查目的的实现。
[52]Cf。Peter Cane，An Introduction to Administrative Law，Oxford。Clarendon Press，1996，p.161。
[53]Cf。P。P。Craig，Administrative Law，London。Sweet&Maxwell，1999，p.438。
[54]Cf。H。W。R。Wade&C。F。Forsyth，op。Cit。，p.516。
[55]Cf。P。P。Craig，Administrative Law，Sweet&Maxwell，1999，pp.671-672。Cf。H。W。R。Wade，“Unlawful Administrative Action：Void or Voidable？”（Part II）（1968）84The Law Quarterly Review101-103。
[56]Cf。H。W。R。Wade&C。F。Forsyth，op。Cit。，p.549。
[57]Cf.de Smith，Woolf&Jowell，op。Cit。，pp.459-460。Cf。Hilary Delany，op。Cit。，pp.216-217。当然，也有反对说明理由的，其论据是，说明理由的程序要求会抑制裁量权的行使，会过分加重行政机关的负担。但是，从欧盟法和澳大利亚的实践看，尽管都普遍要求说明理由，却没有出现上述问题。所以，上述反对理由缺少实证的支持。Cf。P。P。Craig，op。Cit。，p.430。
[58]Cited from H。W。R。Wade&C。F。Forsyth，op。Cit。，p.531。
[59]该条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”
[60]Cf。Michael Supperstone QC&James Goudie QC，op。Cit。，p.7.4，pp.7.5-7.6。Cf.de Smith，Woolf&Jowell，op。Cit。，p.470。
[61]Cf。Hilary Delany，op。Cit。，p.230。
[62]Cf.de Smith，Woolf&Jowell，op。Cit。，p.469。
[63]关于行政行为的效力理论，我还会另外撰文讨论的。
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