论我国“事实婚姻”制度的双重矛盾
关键词：事实婚姻/婚姻的不成立/非婚同居
内容提要：本文以法律制度的内在和谐以及法律与现实生活之间的良性互动作为评价立法合理性的标准，以此对我国的“事实婚姻”的法律规定进行评析，得出结论该制度存在着双重矛盾，法律制度内在的逻辑矛盾，法律与现实生活的矛盾；并对这种矛盾的解决提出了方案，引进非婚同居制度。
一、评析的法理依据与标准
法律制度内在的和谐以及法律与现实生活之间良性的互动是法律有效调整社会生活的前提，也是对一项既存法律制度的合理性进行评判的标准。这个假设是本文对我国“事实婚姻”相关法律规定进行分析评判的基础和采用的方法，因此，在开始解读“事实婚姻”之前，我们有必要对这个命题进行简要的论述。
法律之所以被选择为治国治世之道，除了国家赋予其的外在强制力外，更重要的是它内在的属性。其中，法律内在的和谐性是保证其普遍适用性和稳定性的前提，法律的普适性又是法治的关键。法律制度内在的和谐，包括不同部门间法律制度的不矛盾，以及同一法律部门内法律规范间的不矛盾。因为法律自身的矛盾会给适用带来困难，为司法权力寻租留下空间，同时也有损法律的权威性和普适性。对法典化的大陆法系国家而言，法律制度自身的和谐，可以使司法者和遵循者在没有具体的法律条文可依的情形下，仍能依据上位的法律制度和法律原则来做出正确的判决和正确的行为指引，从而弥补成文法的不足。
但是再严密的法律也不能代替社会生活本身，法律的逻辑不能代替生活的事实。因为社会生活是多元的，它的发展往往不是直线型的演绎和推理，而是多种力量的斗争、妥协和整合。法律的创制是为了满足现实生活的需要，而不是以自身的逻辑限制生活的发展。这并不意味着法律自身应该或是可以出现矛盾，而是要求法律应紧密地关注现实生活并对其作出合理的制度反映，实行制度和理论的创新，只有这样它才能和现实生活达成一种良性的互动。
而只有当这种良性的互动与法律内在和谐能够兼顾和协调时，才能形成一种较为稳定的法律秩序。否则，或者会造成立法的僵化与落后，或者会造成适用上的混乱而使法律无法真正的施行。
下面，我们将分别从法律规定的内在和谐性方面和法律对社会生活的及时反映方面来考察我国对“事实婚姻”的设计，选择的背景是民法典的制定，因为从事实的角度言，这是现行所有的民事法律制度都无法回避的一个重要的历史使命；从功利的角度言，这是婚姻法再次完善的一个重要的契机。
二、“事实婚姻”制度内在的矛盾性
笔者认为：“事实婚姻”只是一种不成立为婚姻的非婚同居，因此法律规定其为无效或是相对承认其具有婚姻的效力[1]，这都与法定的结婚要件以及婚姻的本质矛盾。在婚姻法向民法回归的背景下，从民法的视角来分析“事实婚姻”，我们会看得更清楚。
事实婚姻是与法律婚姻相对应的一个概念，在我国，一般是指未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活，群众也认为是夫妻关系并符合法定条件的男女两性结合。在不同的历史阶段，认定构成事实婚姻的法定条件并不完全相同[2]。根据最高人民法院2001年12月25日《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第5条的规定，构成事实婚姻的法定条件包括两方面：一是结婚条件，即男女双方要符合结婚的实质要件，二是时间条件，即男女双方在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》（以下简称条例）公布实施以前。对于条例公布实施以后，仅欠缺形式要件的男女以夫妻名义共同生活的未补办结婚登记的属于同居关系。因此，事实婚姻的实质是指具备结婚的实质要件，仅欠缺形式要件的男女结合。
我国目前的婚姻立法对“事实婚姻”的性质并未作统一明确的界定，在理论上也仍然存在争议。在2001年婚姻法修正案后，学者们对事实婚姻的性质仍有无效婚姻[3]、可撤销婚姻[4]和婚姻不成立或是不存在[5]三种观点。而根据我国的司法实践，未办理结婚登记的男女双方一旦被认定构成事实婚姻，在法律效力上与法律婚姻无异。如果站在民法当中民事法律行为理论的高度来分析事实婚姻的性质，事实婚姻只不过是一种不成立为婚姻的非婚同居。
婚姻法律关系是通过结婚这种法律行为而设立的，结婚行为是要式的身份法律行为，其成立除需男女双方意思表示一致外，还需要符合法律规定的形式，这种形式在我国的婚姻立法中为登记[6]。婚姻需要经过登记才能成立，这在我国的《婚姻法》第8条和《婚姻登记管理条例》第11条中有着明确的规定。[7]
法律将结婚行为规定为要式行为，是因为“亲属的身份关系，为吾人生活之基础，不独在财产法上有重大影响，而于社会秩序及道德之影响亦至深且巨，故法律对于形成亲属身份关系之行为，较之财产法上之法律行为更为积极，一方面使其关系内容为定型，不容他人任意变更，他方面原则上使为要式行为……。”[8]
法律行为的成立是探讨其效力的前提，成立是存在与否的事实判断，而有效、无效、可撤销则在存在的前提下对是否合法能否达到预期目标的价值判断。
由此可知，所谓的“事实婚姻”是欠缺婚姻形式要件的男女两性以夫妻名义共同居住的事实，而这种事实严格来说，不应被称为婚姻，因为婚姻是为“当时的社会制度所确认的一男一女互为配偶的结合”[9]。我国法律明确规定，夫妻关系自登记时确立；也就是说没有登记就没有成立婚姻。所以，所谓的事实婚姻的性质是婚姻没有成立或者是婚姻不存在的一种非婚同居，既然没有成立，自然不会发生婚姻的效力。当然，婚姻关系的不成立或不存在，并不意味着法律对这种事实关系的不保护和不应该保护，只是需要另觅途径。（为行文的方便，下文仍沿用“事实婚姻”这一旧称）
尽管都是自始不发生婚姻的效力，婚姻不成立和婚姻无效却有着区别，婚姻不成立是根本就没有婚姻的存在，因此它不需要通过公力机关的确认；而无效则是婚姻已经成立，但是违反了法律规定的结婚的实质要件，涉及实体和证据审查，较为复杂，因此需要登记机关的确认或法院的宣告。
由上述的分析可以看出，我国对“事实婚姻”的婚姻法律效力的相对承认以及将其作为无效婚姻处理的立法都是对“事实婚姻”本质的违反，形成法律制度内在的矛盾。
而在刑法中对事实重婚的处理，又造成了一种在婚姻法上无婚可重，无婚可离，而在刑法上却有婚可重，有罪可定的局面。
我国对“事实婚姻”的立法反复而不明朗，立法者价值取向的犹疑是该制度出现矛盾的原因之一，这反映了我国立法者对如何实现法律与事实之间的良性互动思考的不够成熟。此外，我国的婚姻立法和婚姻法学理论，不注重区分婚姻的成立要件和有效要件，这是“事实婚姻”与其他婚姻制度矛盾以及与民法中法律行为的理论矛盾的一个关键原因。
三、我国“事实婚姻”的立法与现实生活的矛盾
（一）我国对“事实婚姻”的立法回顾
我国对“事实婚姻”的立法经历了三个阶段，第一个阶段是建国初期到1994年2月1日《婚姻登记条例》生效以前，在这个阶段。我国对“事实婚姻”的法律效力采取的是有条件的承认；这期间的法律文件有最高人民法院于1956年11月14日颁行的《关于未登记的婚姻关系在法律上的效力问题的复函》和1957年3月6日颁行的《关于男女双方已达婚龄未进行登记的一方提出离婚时应如何处理问题的批复》，这两个文件将社会现象意义的同居称为“事实上已经结婚”，将法院的定性称为“有事实上的婚姻关系”。还有1979年2月2日最高人民法院颁行的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》和1984年8月31日最高人民法院颁行的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题意见》的作为代表的法律文件为1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，在这两个文件中使用了“事实婚姻”和“事实婚姻关系”的概念。[10]
在这个阶段具有代表性的法律文件为1989年11月21日最高人民法院颁行的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，相比较前述文件，该解释对“事实婚姻”有条件的承认限制得更为严格，[11]并且开始对不构成“事实婚姻”的非法同居的调整作出了尝试，在同居双方的财产分割、经济帮助、继承权的有无，不当终止方对另一方的责任等方面作出了较为完备的规定。
第二个阶段是1994年2月1日后到2001年4月28日修正后的婚姻法颁行前，此时是对事实婚姻效力予以完全否认；规定“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”由上文对“事实婚姻”性质的分析可以看出，这种无效的规定并不妥当。这样规定的立法目的是为了推行《婚姻登记管理条例》，严肃法纪，遏制违法婚姻的发生。
第三个阶段是从2001年4月28日修正后的婚姻法颁布后至今，这个阶段的特色是对事实婚姻的效力复又有条件的承认，不过这种承认是间接地，通过赋予补办登记溯及力的方式来完成。2001年12月24日颁行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》我国《婚姻法》第四条规定“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”
但是这种承认的方式在操作中具有多大的意义受到质疑，因为补办登记受到公力机关的主动干预是发生在起诉离婚之时，而此时人民法院应做的是告知其在案件受理前补办结婚登记；如未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。但离婚诉讼的发生在很大程度上是双方的意见不和（当然包括是否离婚，财产分割，子女抚养等问题）此时则双方未必能就补办结婚登记达成一致，毕竟登记是需要双方自愿；这就使同居关系的当事人有足够的空间规避该规定让其落空，而给另一方尤其是婚姻中处于弱势地位的妇女造成不利。
如未登记的男女双方未发生纠纷，也没有产生离婚诉讼，则法院无权主动干涉和督促他们去补办登记，那么他们同居的这种事实有该如何定性，具有何种法律效力呢？依据现行法律是按非法同居处理，但这样的处理方式又不符合本次修正案的初衷，保护非婚同居中善意的当事人，维护妇女权益[12]。
并且法律也不宜赋予作为行政机关的婚姻登记机关以权力去进行主动的调查和指令，因为这样会使得行政权力对私人生活干涉过多。
由上述的分析我们可以得出一个结论：我国现行的立法对“事实婚姻”采取的是相对承认主义，通过补办登记的溯及力来赋予其婚姻的法律效力，是从出现问题起诉离婚时如何善后进行的规定，但对未补办登记的“事实婚姻”当事人该如何保护仍未能提供合理的方案。
（二）“事实婚姻”的立法与现实生活的需求
在这部分里，我们关心的是立法者态度转变背后的力量，从相对承认到坚决否认，又到相对承认，是立法者对事实的一种消极的妥协还是另有原因。
目前我国这种“事实婚姻”状态并不鲜见，而且原因复杂，有处边远山区不知登记或是由于登记不便或是费用过高而未登记的农村青年，也有受过高等教育经济条件不错，但追求自由，不愿过多受束缚和承担责任的都市白领，而他们之中不乏将婚姻看得神圣，需要在物质条件具备和生活适应后才登记的青年人。除此之外，老年人再婚时为避免财产纠纷和儿女反对等原因也选择了这种非婚同居的状态。
有的作者撰稿主张：“法律的确认与事实问题，虽然有较大的差距，但差距是可以消除的，党领导人民进行的各种建设事业，最终目的是将法律的确认在事实上得以实现，假如是事实可以实现的东西，那么法律就没有规定的必要了。所以我们要正确面对现实，在对待事实婚姻问题上不可推三想四，优柔寡断，应大胆的作出无效规定。只有这样，才能有效的遏制违法婚姻现象的频繁发生。”[13]
这种观点恐怕能在一定程度上解释为何94年2月1日《婚姻登记管理条例》生效后对事实婚姻状态的不予保护。但这种观点最大的错误就是将法律与生活对立了起来，它没有看到“本来社会的秩序（包括社会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来的。社会秩序无非就是让社会事实走的通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的”。[14]这种观点有一个事前的假设，那就是法律是足够的并且是完全正确的，因此，当现实生活和它发生冲突时，过错一定在不符法律方。当我们学会越来越冷静的看待我们的社会以及法律时，我们应当意识到，这个假设的前提是错误的。法律来源于生活，“法律的实质渊源是人类的现实社会生活及植根于现实社会中的人的理念。[15]”并且也是归属于生活，正如耶林所说：“生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。[16]”
当法律对事实不能提供足够的法律资源去调整时，此时不仅仅只想到应更加严格的执法，而是也应回头来审视一下法律自身的滞后。法律的方针不是也不应该是以拒绝给予福利、强加惩罚或其他手段来积极阻止事实关系的形成，在多元的生活中，人们有权自由的选择生活方式。
朱苏力先生在他的《再论法律规避》一文中提出，“从特定的角度看，法律规避必定是社会中的一种普遍现象，而真正的严格执法倒是一种例外。”因此“当法律规避不可避免甚或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕”，它在一定程度上是制度的创新。[17]
那么，从坚决的否认到相对的承认也许有着上述的原因吧。但是这不是妥协，而是对立法的正确的认识。立法应当和生活保持一种良性的互动状态。
不过，虽然立法者已经意识到这一点，但做得仍然不够彻底，如前所述补办登记的效力仍不能满足未补办登记的“事实婚姻”当事人受到保护的需要。
既然对事实婚姻应当保护和救济，但是婚姻的内在逻辑又与其不相容。现有的法律制度不能有效地解决这个问题，那么何不放宽视野，进行制度的创新，如同吸纳婚姻无效婚姻撤销一样吸纳国外对非同居的规定。
四、对“事实婚姻”制度矛盾的解决：“非婚同居”制度的设想
首先应当将非婚同居制度与非法同居制度区分开来。我国的非法同居的概念具有不准确性，换句话说，我国在滥用非法同居一词。非法同居从非法二字可清楚的看到，这是一种法律的否定性评价；对有配偶者而与他人同居的，无论是否以夫妻名义，都是非法同居，这无可厚非。因为这种行为违反了一夫一妻制的基本原则，违背了夫妻间互相忠实的义务。但对于未婚男女的同居行为也一概以非法同居论，我们认为不妥。因为在民事立法中，只要法律（包括具体的法律条文和抽象的法律原则）没有禁止的，就是可为的。我国没有任何一部法律禁止未婚男女同居，也没有任何一部法律禁止未婚男女以夫妻名义同居。因此我们需要对非法同居重新界定。
非法同居是法律对男女双方同居这一事实的否定性评价并伴有制裁措施，它可能是男女双方在婚姻被宣告无效前的事实状态或是婚姻被撤销时所溯及的事实状态，因为这种状态违反法律规定或社会公共利益而称为非法同居，也可能是根本不曾具有过婚姻外衣的同居，因违法或违反公共利益而非法，如有配偶者与他人同居违反一夫一妻制原则为非法同居。对此，我国法律已经从相互间的人身关系、财产分割、继承权利有无、责任承担等方面作出了较为具体的规定。
我们认为，这些规定较为可取，只是在财产分割中应修改“一般共有”的提法。因为在我国民法中，共有分为两种形式，共同共有和按份共有，而没有一般共有的概念。对财产关系处理上，分为约定和无约定两种情形。对内如有约定份额，则按照约定的份额行使权利和分割，对外如未公示，不得对抗善意第三人。如没有约定，则应推定为共同共有，对外则承担连带责任。
非婚同居是指未婚的男女青年同居生活的事实。这种事实对法律无损对社会公益无害，法律不应当对其进行否定性评价，而应以宽容的态度对待人们的这种自由选择，并提供充足的法律资源以供引导和解决纠纷。非婚同居可分为两种情形，一种是男女青年只以恋人或是朋友的名义同居生活；另一种则为未婚的男女青年以夫妻名义共同生活，也得到周围人群的公认。与后者相比，前者的稳定性较差，在对内关系上，法律应以当事人的意思自治为主，而以公平原则进行衡平为辅。其人身关系，不适用身份关系调整，而应用人格权规范。对财产关系，适用物权、债权的相应规定。
对后一种情形，对同居达到一定年限以上的，（可根据我国民间习俗确定年限）在效力上准用婚姻的效力，也准用对婚姻的保护。
注释：
[1]《婚姻登记条例》第24条规定“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”婚姻法修正后，通过赋予补办登记溯及力，可以将登记的效力溯及到双方符合结婚的实质要件时，因此，推定其对事实婚姻的法律效力相对承认。
[2]见最高人民法院1989年11月21日《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》和最高人民法院2001年12月25日《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》
[3]孟令志：《事实婚姻质疑――兼论无效婚姻的法理后果问题》《法商研究》1999年第2期，99-100页
[4]刘红芬：《试述我国事实婚姻制度的完善》西南民族学院学报2002年9期第95页
[5]张学军：《事实婚姻的效力》法学研究2002年第1期第66页
[6]杨大文：《亲属法》，法律出版社2000年5月版，第87页
[7]《婚姻法》第八条要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。《婚姻登记管理条例》第十一条婚姻登记管理机关对当事人的结婚申请进行审查，符合结婚条件的，应当即时予以登记，发给结婚证；对离过婚的，应当注销其离婚证。当事人从取得结婚证起，确立夫妻关系。
[8]史尚宽著《亲属法论》中国政法大学出版社2000年2月版，第10页
[9]巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2001年1月版
[10]转引自张学军：《事实婚姻的效力》法学研究2002年第1期第73页
[11]1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。
[12]夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规制》中国检察出版社2001年9月版，第243页
[13]张莹：《对事实婚姻的再认识》《中华女子学院山东分院学报》2001年第4期第31页
[14]梁漱溟：《梁漱溟全集》第2卷，山东人民出版社1990年版，第232页，转引自夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规制》中国检察出版社2001年9月版，第245页
[15]江平主编：《民法学》中国政法大学出版社2000年1月版，第20页
[16]Jehring，Der Geist des romischen Rechts，Ⅱ。2。Introd.69.quoted in Peter Stein，Roman Law in European History，Cambridge univ。Presss，1999，p.121，转引自谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》中国法学网
[17]苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年10月版，第70，72页。