被滥用的“避风港原则”

　　近年来，网络侵权行为日渐增多，业内一度出现了“侵权容易维权难”的怪象。

　　“避风港原则的滥用是其中很重要的一个原因。”某网络公司法务综合部张某说。

　　某电商公司法务部法律顾问严某表示，最早源自美国《数字千年版权法案》的避风港原则在我国的侵权责任法、《信息网络传播权保护条例》中均有所体现。

　　在张某看来，涉嫌侵权的公司往往会以其中的“通知删除义务”为自己脱罪，一般情况下，只要接到权利人发来的侵权通知后删除涉嫌侵权作品就可以不再被追责，这实际上相当于给不法分子开出了一道方便之门。

　　“虽然有对避风港原则加以限制的红旗原则存在，即‘网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益时，就不能再以避风港原则实现免责’，但这里‘知道’的标准并不十分明确。”张某表示。

　　张某认为，此外，避风港原则中所谓的“及时采取必要措施”也没有给出一个明确的时间限制，这些都有待于进一步完善。

　　“侵权责任法网络侵权的司法解释将于今年上半年之前出台。”全程参与了此次修法的中国政法大学副教授朱某称，“这一司法解释将对避风港原则和红旗原则作出更为细致的规定”。

　　原有规则“太过宽泛”

　　朱某称，美国早在1998年所创制的避风港原则，其初衷很大程度上是为了规避网络服务提供者的责任。

　　严某介绍，中国后来也引入了这一避风港原则，2010年颁布实施的侵权责任法第36条中有对避风港原则的最新规定，即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

　　“其实自避风港原则诞生之日起，它就一直是把双刃剑。”朱某表示。

　　朱某称，在当年互联网技术刚刚兴起的背景下，基于网民数量的庞大与信息交互的频繁性，很多时候网民所上传的东西，作为网站而言是无法进行审核的。因此如果不适用避风港原则，当时的网络服务提供者实在难以承担起太多的责任。

　　“不过避风港规则一出来，很快就被滥用了。”朱某表示，“因为避风港原则规定网络服务提供者在接到通知侵权以后删除涉及内容即可免责，但是网络本身具有很强的虚拟性，且大部分国家和地区的网络都不是实名制的，因此一个网民可以注册多个账号，一个账号删除后，还可以继续用另外一个账号再次上传。”

　　朱某认为，这在今天的网络视频侵权案件里仍有较为广泛的体现，例如作为一个非法经营的盗版视频网站，自己不愿意购买版权，而是注册了多个账号伪装成用户，用表面上看似P2P的形式上传盗版电影，并以此获利。

　　“这种情况下，即使权利人有所察觉，也不能立即起诉相关的侵权网站，因为按照避风港原则规定，先要通知它进行删除。”朱某分析认为，“侵权网站的做法往往是一方面通过删除内容进行免责，同时又以另外一个新账号继续上传同一内容，持续其侵权行为。”

　　有鉴于此，美国国会同时出台了一个对避风港规则滥用限制的条款，即红旗原则。

　　“所谓红旗原则的说法是，当某种侵权行为已经像红旗一样招展的时候，就不能再视而不见，但是这种表达实际上是比较模糊的。”张某表示。

　　据悉，我国侵权责任法第36条中有对红旗原则的最新规定，即“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

　　“这两个原则的规定显然都太过宽泛。”张某认为，“比如没有规定清楚接到通知后多长时间内删除才不构成侵权，现在网络传播速度如此迅猛，多放上一天时间，对权利人的侵害就可能以几何方式成倍地增长。”

　　新规则细化侵权多个要素

　　“避风港原则是民事侵权案件中所适用的原则，实际情况比较复杂，要看具体情况而定，不过对普遍问题，可以出台相关司法解释进行明确。”北京市海淀区检察院知识产权处处长邱志英称。

　　某视频高级法务经理吕某表示，最高人民法院在2012年年底的时候，已经出台了一份《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其中就明确了何为“明知”和“应知”的侵权行为，具有较强的可操作性。

　　“即将出台的侵权责任法网络侵权司法解释参考了此前的众多相关内容，对通知删除的要件、通知删除的情形、网站采取必要措施的步骤以及在什么情况下适用红旗规则等内容都作出了进一步明确的规定。”朱某表示。

　　据朱某介绍，其中还规定，像存在包括推荐、编辑、排行、编纂、整理等情形下，涉事网站不需要经过通知删除环节，就要直接承担侵权责任。

　　在朱某看来，以往一些关于避风港原则和红旗原则的解释条款往往只适用于著作权侵权，此次新的司法解释将把它提升到了一个更为宏观的层面，即适用于所有的网络侵权行为。

　　“及时”的期限难以准确定性

　　不过朱某也坦言，此次修法中，接到侵权通知后及时采取必要措施的时间范围，还是很难作出具体的限制性规定。

　　据朱某透露，关于这一问题修法成员曾多次开会讨论，他个人也参考了几乎所有能够找到的国内外资料，发现除韩国在网络版权范围内规定采取措施时间为24小时外，此外几乎没有国家对此作出限制性规定。

　　“所谓‘及时’的规定，并不是时间越长越好，当然也不是越短越好。”朱某分析。

　　朱某认为：“时间过长，自然容易影响权利人的维权效果，时间过短则容易给网站造成巨大压力导致其来不及进行核实就直接删除，反倒容易侵害网民的表达自由”。

　　“其实这样规定等于把对‘及时’的解释权留给了法官，赋予其更多的自由裁量权。需要具体问题具体分析。”朱某表示。

　　此外，朱某还称，新的司法解释也将对于红旗原则中的“知道”作出相对明确的规定。

　　比如，内容虽然是网民上传的，但是网站如果存在对内容的编辑整理或者放到首页进行推荐，都不能再适用避风港原则。

　　“因为已经有了人为参与的因素，这样就不需要再通知网站，网站直接就须承担相关责任。”朱某表示。

　　朱某认为，这样一来，必将对网络侵权行为起到更加严厉的震慑作用，如果能够以此对不法分子形成较强的震慑，显然会比事后的追责更加具有优势。

　　“对于遭受侵权的当事人而言，大多时候要求的并非事后赔偿与道歉，首要一点就是制止其扩散，最好的情况自然是能够防患于未然。”中国互联网协会研究中心秘书长称。