从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析
一、引言：许霆案中的法治信息与专业要求
2006年4月21日，被告人许霆来到广州市某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款，反复操作多次。后经警方查实，许霆在明知银行卡内只有170多元的情况下，先后取款171笔，合计17.5万元。事后携赃款潜逃，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空。广州市中院审理后认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。①许霆案的一审判决结果令天下哗然，“遗憾的是，巨大的震撼力带给我们的不是对法律的肃然起敬，而是蜂起的争论和质疑。”②很多法学家也不得其解，许章润等法律人认为许霆的行为不构成盗窃罪。③民众更倍感困惑，“九成网友及多数专家一样，认为对许霆处以无期徒刑显属过重。”④也许是基于上述原因，2008年3月31日，广州中院重审时虽仍认定许霆犯盗窃罪（盗窃金融机构），但将无期徒刑改为有期徒刑五年、并处罚金二万元。2008年5月22日，广东省高院作出终审裁定，驳回许霆的上诉，维持原判。重审判决结果部分地符合了国民的期待，但在不改变罪名的情况下，通过引用刑法典第63条第2款来降低量刑，不仅没有解决全部问题，反而会引发63条第2款是否赋予了法院如此大的量刑裁量权、日后遇到类似案例是否都需要经最高人民法院核准等争议。笔者认为，直接认定为侵占罪，既符合该行为的法律性质，又可实现公正量刑，且不会产生其他负作用。对许霆案的分析可以从法理和规范两个层面展开：本文的前半部分着重分析许霆案中的抽象法理问题，笔者以引发巨大争议的一审判决（定盗窃罪判无期徒刑）为契机来讨论许霆案中的法治问题，通过解读个案背后的刑法理念而为将来的法官抉择提供观念性指导；本文的后半部分着重分析许霆案中的犯罪构成问题，笔者着眼于两次判决的共同点（均定盗窃罪）来探讨许霆案中的罪名认定问题，为日后准确对类似行为定性提供规范学上的帮助。
在评价主体上，许霆案是法官判断与国民判断的交锋，本文关注法治社会的价值立场。本来，法官做出与国民意见相左的判断乃司空见惯之事，这符合司法独立的内在逻辑，对很多专业问题，民众欠缺深邃的思考，往往在偏见、狂热之中表达意见。但是，盗窃罪是人类社会最传统、最原始的犯罪之一，涉及社会的最基本规则。在根基性的社会价值判断上，法官与国民激烈交锋，并不多见。这种对抗所传达的信息，已超越了简单的专业术语之争（如金融机构、窃取的刑法含义），而悄然跃升至“谁拥有底线价值和规则的判断权”的法治命题，更涉及法条主义司法体制中实质正义的处境。
在评价标准上，许霆案是形式正义与实质正义的交锋，本文关注刑法规范的解释标准。在颇有市场的观念中，一审判决无可厚非，立法上的不合理只能通过修法解决。单从犯罪构成看，认定许霆盗窃金融机构，并非完全失当，判处无期徒刑更是法律的明文规定。但是，这种“只见法条、不见法理”的形式判断，忽视了更高的实质正义。每一个具体刑法条文，都蕴含着实质正义的要求。我始终坚信，如果认为个案不公正是维护罪刑法定原则的必要代价，不在刑事个案中奋力追求实质正义，那么，罪刑法定原则就是一种随风飘荡的纸面正义；如果不对刑法作实质解释，制定刑法的人类就无异于作茧自缚。
在评价结论上，许霆案是盗窃要件与侵占要件的交锋，本文关注实行行为的司法判断。坊间判断许霆案时的最大误区是：跟着感觉走，没有抓住实行行为的核心。对许霆案的分析多是一种笼统而模糊的直觉判断，缺乏手术刀般的解剖式分析，其结果是陷入了“谁也无法说服谁”的混乱局面，让观者惑、论者急。欲在犯罪构成上得出准确结论，必须抽丝剥茧：在犯罪构成四要件中，许霆的主观、客体、主体三方面都无大争议，定性就只能取决于客观方面；许霆案的结果无疑义，所以，定性唯一可以依赖的因素就是实行行为，在许霆案中我们忽视了刑法常识——根据行为判断罪名；许霆实施了两个积极行为——插真卡输密码、从出款口拿钱，如果看清这两个行为的性质，许霆案就“柳暗花明又一村”。
二、许霆案偏差的根源：形式犯罪论固有的罪名优于刑事责任的思维⑤
（一）许霆案中的两种思维：刑法学思维已偏离了民众思维
对许霆案判决的争议，是两种思维方式（民众常识与专业判断）的典型冲突。民众关注许霆案的核心是量刑，并不关心定性为盗窃罪准确与否，而是感觉刑事责任太重——“随后爆发的舆论潮也集中在量刑上”，⑥民众是“先看量刑、再看罪名”。相反，刑法职业人把本案的重心放在罪名认定上，是先认定许霆的行为属于盗窃金融机构，这样，按照法条只能处以无期徒刑。法官的思路是“先定性、再量刑”；有刑法学者也默认了许霆案的判决，阮齐林教授就认为：“（一审）法院的定罪是完全没问题的。”⑦这种专业判断的思路是：定性为盗窃罪更符合犯罪构成理论。至于量刑是否过重，属于立法层面上的问题，与个案无关。换言之，民众重视的是刑事责任准确（因为刑事责任太重，所以认定为盗窃罪不妥）、法律人重视的是罪名正确（因为成立盗窃罪，只能判处无期徒刑）。
这其中蕴含的问题是大陆法系刑法理论固有的缺陷：重定性、轻量刑，不能为了量刑公正而变换罪名；重视罪名的形式判断，忽视刑事责任的实质判断。我认为，刑事责任才是具有实质意义的刑法结论，也是被告人和民众关注的核心；如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡，就应适度变换罪名以实现量刑公正，让罪名为公正的刑事责任让路，不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心。就许霆案而言，如果认定为盗窃罪会使量刑明显过重，那么，应允许法官通过实质解释、选择其他罪名（如侵占罪），实现刑法的终极目的——公正量刑。笔者的思路偏离了大陆法系“先定性、再量刑”的刑法公理，触及了理论的禁区，这里只稍作阐述。
（二）把判断刑事责任的手段当成刑法核心是大陆法系犯罪论的缺陷
大陆法系刑法学的通病是：立法上重视犯罪构成的设计，追求法条的扩张、严密、细化，较少推敲不同行为的法定刑是否轻重相称；司法中强调具体犯罪构成适用上的严密性，忽视刑事责任程度的严格性；理论上推崇犯罪论、轻视刑罚论。
这种刑法思维导致的直接后果是，司法者常把定性和犯罪构成之认定（而不是刑事责任程度），当成司法工作的核心。从职业入门开始，司法者就形成了思维定式，在统一司法资格考试中，命题者常以区分此罪与彼罪、未遂与中止、牵连犯与想象竞合犯等“定性问题”设题，如果考生将一个诈骗的案例定性为盗窃罪则不得分；司法考试不测试量刑水准，也不据此检验考生是否具有正常的法意识和公正观。我想，负责任的司法能力考试中，最有社会意义的正义准则在于考生能判断出行为人应该负什么程度的刑事责任，至于符合此罪还是他罪的犯罪构成，无非是法学家引导考生进入其话语控制体系的诱饵。与不能准确区分盗窃与诈骗罪，但量刑公正的法官相比，一个能够区分诈骗罪与盗窃罪，但量刑畸轻畸重的法官，对社会正义的破坏性更大。⑧
我认为，在以经验主义和习惯法为根基的刑法学中，对罪犯、受害人、社会公众而言，最根本的问题是：到底对罪犯进行了什么程度的评价（刑罚量）、而非适用了什么犯罪构成（罪名）。除了法学家之外，无人关注行为的定性即罪名正确与否，国民只是根据案情实质地直接判断出被告人应当承担的刑罚量。普通人不会因为大义灭亲的父亲被定性为杀人罪，但被判处了1年有期徒刑而感到激愤，即便这样的处罚缺乏明确的分则条文依据；任何正常人都会因为某黑社会老大未被执行死刑而倍感失望，即便他被定性为杀人罪等10个罪数罪并罚。
（三）预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路
我认为，判断刑事责任是刑法的核心，这绝不能因形式犯罪论的标准而让步。相反，犯罪构成的形式内容，是方便人们以符号方式进行认知的需要，为实现实质公正，其界限均可突破。
首先，只能通过刑事责任的有无和程度认识行为的实质，是刑法的基本逻辑。在法律上，判断一个行为是否是犯罪，其标准是对之是否规定了刑事责任，即“应受刑罚惩罚性”才是犯罪的本质特征；⑨在价值多元化的时代，判断一个行为的危害性程度，最合理的标准是该行为所对应的法定刑；判断一个罪犯的恶性与受社会否定性评价的程度，最可取的依据是该罪犯被处以何种刑罚、多重的刑罚，“不论这些危害行为的其他特征如何，凡被判同样刑罚的就可归于一类。这是一个逻辑过程。如果两种犯罪受到同样程度的反击，那么，无论其形式有何不同，均应被视为侵害了政治集团判定为具有同等意义的社会价值。”⑩例如，不能说杀人犯的主观恶性和受到否定性评价的程度就高于盗窃犯。与因盗窃银行而被判处无期徒刑的盗窃犯相比，因大义灭亲被判3年有期徒刑的杀人犯的主观恶性就轻得多。一言蔽之，根据行为所对应的刑事责任轻重，才能准确评价出该行为的根本属性和危害程度；刑事责任也是刑法评价的核心和说明行为实质内容的根本特征。
其次，“犯罪论定性，刑罚论定量；先定性，后定量”推导不出正确定性（罪名）是刑法的实质。对行为定性包括两个层面：行为是否成立犯罪、行为构成何种犯罪。犯罪构成的首要任务是认定某行为是否构成犯罪，这当然居于首要的地位。但是，在行为已经成立犯罪的情况下，对属于何罪的行为性质之认定，却不是刑法的核心任务，在人类学家马林诺夫斯基看来，“如盗窃、逃学、破门而入，等等——对行为的描述丝毫也不能反映侵害者在违法行为中表现出来的特征。当似乎必须给这种类型的行为贴上标签时，也必须意识到，就任何一般意义而言，给侵犯行为命名根本不可能揭示出行为的任何决定性要素。”（11）
最后，正确认定罪名、判断具体犯罪构成的形式差异性只有手段性意义，最终目的是以恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于刑事责任的量定。刑法是解决行为人刑事责任有无和大小的法律，其他所有中间过程，都服务于这一终极目的。我国立法者在刑法分则中设计了各种犯罪构成，司法解释把犯罪构成不断细化、分解，扩充犯罪构成的个数，立法者和最高司法机关所做的这一切努力，都是为了在一个对法官持不信任态度的当下国情中更好地评价犯罪危害性、进而决定罪犯的刑事责任，避免刑罚适用中的恣意裁量权。当明白了定性与定量的关系之后，如果发现根据既有理论得出了显失公正的刑事责任结论时，就必须放弃形式犯罪论的严格性，实现实质（即刑事责任）公正。
（四）弱化罪名的重要性：许霆案判决的信服力来自于公正量刑
1、弱化许霆案罪名的重要性。在我看来，刑法理论尤其犯罪论的特殊性恰在于要不遗余力地获得个案公正，犯罪论解决的是和平状态中对个人而言最严厉的责任，刑法不是过程最精确、而是结论最精确的科学。为了得出公正的、对个人具有最严重影响性的精确刑事责任结论，形式犯罪论理当为实质可罚性让路。牺牲了即便是千年一遇的个案公正，犯罪论也应面带愧色。就许霆案而言，无论是法官认定为侵占罪、诈骗罪还是盗窃罪，只要最终的刑罚量控制在3年左右，相信除了忠诚于犯罪构成形式理论的法学家们，多数民众不会去斟酌罪名妥当与否，更能信服判决结果。如果认定为盗窃罪并判处3年有期徒刑于法无据，那么，就可以认定为侵占罪，名正言顺地实现公正量刑。
需要指出，我的这一思路也有限制。为了防止这一思路被滥用，加重被告人的刑事责任，应采用有利于被告人的原则，以符合罪刑法定原则的价值取向。只有正常定性后发现量刑明显过重时，才能够通过实质解释而变换罪名；如果正常定性后发现量刑过轻时，就不能变换罪名。
2、许霆案的量刑标准——轻于信用卡诈骗罪。我反复强调量刑公正，但这似乎是个见仁见智的问题。在探讨定性问题之前，本文有责任给出公正的量刑标准。我们应该在个罪比较中看待许霆行为的危害程度，例如，庚使用伪造的信用卡骗取17万元，根据我国刑法第196条，“使用伪造的信用卡的”属于信用卡诈骗罪。根据司法解释，信用卡诈骗罪数额巨大的（17万属于数额巨大），处5年以上10年以下有期徒刑。在这一过程中，庚有伪造、使用假卡、使机器出错等侵害行为。与信用卡诈骗罪相比，许霆的占有故意与客观结果相同，但许霆行为的侵害性与违法程度更低，他使用的是真实银行卡、无伪造行为、没有主动让机器出错，却要按照更重的盗窃罪定性、判处无期徒刑，这违反了罪刑均衡的原则。因此，许霆案的量刑应当低于同数额的信用卡诈骗罪，应该在5年以下、起码要低于10年，我们所选择的罪名必须考虑这一量刑范围。
许霆案不仅可以通过适度变换罪名来克服量刑失当的问题，而且，认真审查许案，其量刑失当恰来源于定性错误。在下文，我将从法理和规范两个层面论证，许霆的行为不成立盗窃罪。
三、价值判断中谁主沉浮：回归法的正当性来审视官民分歧
（一）对于源头规范，民众的判断就是上帝的裁断
1、对于刑事判决中法官与民众的分歧，应区别对待。首先，政治性犯罪、伦理性犯罪（如淫秽犯罪）等“超个人法益”型犯罪和法定犯，国家立法更具前瞻性、目的性，不可能谋求与国民观念完全一致。在立法上，国家意志往往对设置法条起决定性作用。因意识形态的差异，各国立法也千姿百态。在司法中，对于这些犯罪，国民与法官的判断有所出入，不足为怪。不过，稍加解释，多数国民也能够理解打击这些犯罪的无奈性和必要性。
其次，盗窃、杀人罪等原始、自然犯罪，与个人利益、人类生活休戚相关，国家立法和司法必须赢得国民的价值认同感。盗窃罪等法条，是最原始和最传统的社会规范，“在中国刑法史中，最古老的罪名当属奸淫、盗窃和杀人。”（12）法国总检察长皮埃尔·特律什和巴黎第一大学教授戴尔玛斯－玛蒂也表达了同样观点：“在刑法典中，有些条文每天都在适用，因为这些条文适用于大量的普通犯罪，如盗窃、暴力等等。”（13）从盗窃、杀人罪等刑法规范中，流淌出人类的各种法律观念，“历史研究告诉我们，刑罚史的起始点与人类社会共同生活的起始点是一致的。……我们将刑法视为法律发展的最初和最原始的层次，将不法视为法及风俗的杠杆，无疑是正确的。”（14）盗窃等罪名承载着人类最核心的伦理规范和价值观念，作为刑法的核心，盗窃罪等刑法规范因人类社会的共同性而超越了国家政治理念，在此我们可以细品帕多瓦尼的名言：“除了国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律科学。”（15）只要生之于人类社会，就必然受到大致相同的核心规则约束，它们不以立法者的意志为转移，更遑论法官。
2、人类赋予了盗窃罪等源头规范以约定俗成的含义。在几千年的文化积累中，盗窃、杀人等源头规范已经根深蒂固地成为人类所信奉的“圣经”准则。由于价值的共通和文化的传承，人类有了稳定的延续性；也因文化价值的差异，人类又分出不同的民族、国度。换言之，历史文化和价值观念，是人类社会的生命线。这其中最稳定的文化价值，又是作为伦理规范核心的刑法规范，而盗窃罪等源头规范所代表的价值更是刑法制度的核心。君不见，几千年来的不同国度中，世事俱变，而有关盗窃、杀人罪的规范及其价值却未曾发生本质变化。不夸张地说，人类文化和社会制度，就是被有关盗窃、杀人罪这些源头规范串起来的。
生活在社会中的个体，因文化的浸染而具备了法意识，即便他不懂刑法条文，也自然知道“盗窃”的含义与可罚性。刑法更不需要去严格界定什么是盗窃、杀人，包括我国在内的各国刑法对于杀人、盗窃的界定都很简单，但这不妨碍人们对盗窃、杀人罪的准确理解。刘邦人关时约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”无需繁琐的宣告，对“杀人及盗”的含义，国民自然心知肚明。借用考夫曼的理论，这些规则的含义属于“日常语言上的给定”，“社会共同生活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里，并且在相互间操作。市民对于合法与不法的想象并不是在法律语言的范畴内进行，他是透过日常语言而被给定的。”（16）通俗地讲，人们通过日常生活、经由文化习俗形成了最基本的法意识和价值观，据此，在观念中对杀人与盗窃行为可罚性有所认识，这一过程，基本与刑法条文无关。
因此，对这些深深嵌在文化、价值观念中的源头规范，对那些以日常生活为发生背景的原始重罪，国民判断不可能集体出错。（17）因为，作为文化价值观念之载体的国民，本身就是判断源头规范含义的主体。若国民需要借刑法条文咬文嚼字地来解释盗窃罪的含义，是一种“骑马找马”的荒唐逻辑；如果法官、教科书的结论与国民尖锐对立，必须及时修正这种“立场无价值”的判断。盗窃、杀人罪等规范必须保持含义的连续性和稳定性，“法律规范如同其他社会规范一样，是选择的产物。它同样要承受建立在各自社会公规的指导原则对其连续性的考验。”（18）否则，迷信法条和法理，削足适履式地判案，对此等源头规范做出偏离公意的解释，是人为切断刑法的历史稳定性，是把刑法从民族习俗、人类文化的根基中拔离出来，否认刑法的文化规范性。当人人需要手捧刑法典来确认盗窃、杀人的含义时，刑法就已经脱离了孕育她生命的土壤，这是国家刑法的自杀。
3、许霆案中的民意没有偏激因素。首先，许霆案件中的民意基本是理性的。如果国民基于非理性因素而表达判断，例如在贪污案件中表达出的痛恨性情绪，那么，民众判断的合理性就应该大打折扣。许霆案涉及的法外因素很少，多数国民是根据类似情况的诱惑性而判断可非难性，“我们都怀有‘可能是下一个许霆’的惶恐感。芸芸众生，谁没有人性弱点，面对银行ATM机出现故障，一般人很难心如止水。”（19）这其中并没有涉及政治性、伦理性、狂热性的因素，仅是因为这一行为不符合多数国民观念中对盗窃罪的预设形象。
其次，如果民众是呼吁严厉处罚，如常见的死刑迷信情节，则要谨慎看待民意。出于可以理解的原因，民众对于犯罪现象的仇恨感总是容易被汇集在某个具体罪犯身上，而且，作为世界潮流的刑法轻缓化动向，多少都违背当下的国民意愿。但是，许霆案中的民意是要求从轻处理，不存在重刑化的倾向。因此，在许霆案中，适度遵从理性的民意就是唯一选择。
（二）欲令法律制度获得正当性，需使基本规则为民众认可
1、在基本规则上顺从民意，可以获取更大的“法效力性”和“法正当性”。刑事责任是和平秩序中最严厉的措施，要维持刑罚的严厉性，需要极大的法力量源泉。虽然表面上来自于国家权力，但“国民的欲求”（西原春夫语）、国民的支持才是刑法力量的实质源泉。某些法定犯、政治犯的立法虽然不完全符合民众意愿，却能够长久维持，其原因就是，在杀人、盗窃罪等基本规则中，刑法反映了国民欲求、吻合了国民判断、获得了民众支持，据此产生的国民认同感使刑法获得了力量源泉，而这种力量源泉附带地使政治犯等立法也获得效力保证。通俗地讲，因为在事关最基本的规则、与个人生活最密切的领域中（盗窃、杀人），刑法体现了国民的欲求，作为交换，（部分）国民也接受了某些与其欲求相反的规则，这是国民“忍小谋大”、认可“刑法总体上还是好的”。换言之，对于最基本的规则、与人类生活最密切的制度，国家必须吻合于民意，这样，在其他次要领域中就可以适度制定一些暂时“违反”民意的规则，且在整体性上能被国民忍受，这是权力的必要技巧。
一言蔽之，国家设定盗窃、杀人罪这些最传统规则，解释其含义时，必须被人们认可。“设定关于法共同体的规范，其目的在于根据全体成员的共同意志维持法共同体的秩序。其内容为共同体的成员一般都能够遵守的规范。也就是说，规范的内容对于一般的共同体成员来讲，都能够接受，并作为当为命题的内容而被命令。规范的本质的性格就是这种当为命题。”（20）在涉及最基本社会规范时，国家若完全偏离了民众的判断，不仅会引发被告人与民众对“盗窃罪法条”的质疑和抵触，还会潜在地弱化刑法的力量后盾、消解法秩序的效力源泉，最终使法秩序的正当性因国民不服而被动摇。
2、基本规则型法条应让路于民。许霆案中的盗窃罪涉及最基本的价值观念，国家必须顺从民意、“忍小谋大”，以换得人们对其他国家制度的支持。推行法治必然会遇到阻力，但是，国家必须防止在重大社会价值、基本行为规则上与国民正面交锋；如果在最基本价值问题上，民众都无法把握法治的脉搏，守法民众对刑法产生的，不是信服感，而是恐惧感。在现代社会，有些传统的观念需要改变，盗窃罪也有一些新形式，盗窃罪的含义也应与时俱进。但是，国家主导规范含义变迁时要谋求“和平演变”，以重刑来强行推行这种演变时，会剥夺国民的法主体意识，形成巨大的民间阻力，导致“欲速则不达”的尴尬。即使需要改变国民观念，也要循序渐进，突兀地以革命式的判决去推行制度，虽然能够很快地确立规范，却是建立了没有土壤的浮萍式规则——易建也易塌。
四、从危害性看系轻罪重罚：寻找决定财产罪法定刑的根据
（一）财产罪的社会危害性不取决于法益侵害和主观罪过
在进入犯罪构成判断之前，必须先在社会危害性的层面上，审视许霆行为是否达到了重罪型盗窃罪的可罚程度。传统理论或偏重于客观危害（法益）、或倚重于主观恶性（罪过），来考察行为的社会危害性。但是，决定行为社会危害性的因素很多，仅从这两个方面难以解释个罪间法定刑的差异。决定行为的社会危害性、即某种犯罪的可罚根据，有诸多因素，这里当然无法一一探讨。但是，就财产犯罪而言，法益损害和主观罪过既不是决定社会危害性的因素，也不是决定法定刑的因素。笔者拟通过比较盗窃罪、故意毁坏财物罪、诈骗罪、侵占罪而说明问题。
从法益侵害角度看，故意毁坏财物罪的危害性最重，毁坏罪使财产法益彻底丧失，损害无法挽回；侵占罪与盗窃罪相同，仅是财物的拥有者发生了变化。从主观罪过角度看，故意毁坏财物罪的主观恶性最重，它让任何人都无法使用该财物，系损人不利己；盗窃罪和侵占罪相同，都是以非法占有为目的，是损人利己；与损人利己相比，损人不利己更违背了人性，更具有社会无价值性。换言之，如果从法益侵害和主观罪过的角度看，故意毁坏财物罪的法定刑应该最高，侵占罪和盗窃罪的法定刑应当相同。
但是，立法上，盗窃罪的法定刑却最高，远远高于侵占罪和故意毁坏财物罪。在很多国家的刑法中，盗窃罪的法定刑重于毁弃财物罪，毁弃财物罪的法定刑重于侵占罪。如在日本刑法中，盗窃罪的最高刑是10年惩役；而毁弃罪的最高刑是5年惩役；侵占自己占有的他人财物的最高刑是5年惩役；侵占遗失物等的最高刑是1年惩役。在中国，盗窃罪的最高刑为死刑；故意毁坏财物罪的最高刑是7年；侵占罪的最高刑是5年。显然，就财产犯罪而言，立法者考量行为的社会危害性、设置法定刑时，起决定性作用的不是法益侵害和主观罪过，而是其他因素。刑法学者有义务解读出这些其他因素，进而使司法者明确：许霆行为的社会危害性远低于同数额的盗窃罪，按照盗窃罪处罚是轻罪重罚。
（二）决定财产罪法定刑的因素：受害预测性、侵害程度、依赖刑法程度
我认为，仅就上述提及的财产罪而言，立法者考量社会危害性、设置法定刑时主要考虑了国民的受害预测性、行为的侵害程度、损害需依赖刑法救济的程度。
1、国民受害预测性背后的报复欲影响了法定刑。对于个人性法益的犯罪，立法基本是当下国民欲求的反映。盗窃罪法定刑更重的原因在于，与故意毁坏财物罪和侵占罪相比，盗窃罪发生的概率更高、破案率更低、更难防范，国民具有更强烈的受害预测性，由此产生的对盗窃罪的报复欲更强。首先，国民总是要求刑法最先解决常发型犯罪，立法者自然明白“抓大放小”的立法效益问题。因此，发案率就成为设置法定刑的重要指标，盗窃罪是最常发的犯罪类型，高发案率使盗窃罪的法定刑提高。其次，用经济学的观念来看，如欲收到同样效果，惩罚的力度应该与破案率成反比。这虽然不合理——是把对全体盗窃犯的仇恨发泄到某个具体的盗窃犯身上，但是，我们无法否认，这种“成本—收益理论”在立法上有所反映。盗窃罪的破案率最低，就需要更重的法定刑。最后，与侵占、诈骗罪等相比，盗窃罪最难防范，国民对刑法的欲求必然增大。在盗窃案中，起决定作用的是罪犯，虽然受害人能够进行一些防范，但最终对盗窃成功起决定性作用的是罪犯的行为。无论国民怎么防范，受害预测性都会存在。
相反，许霆获财行为的发生概率极低，如网民戏言——“尚不及中500万彩票的概率”。许霆案也不存在破案率低的问题，许霆没有隐瞒自己的身份。许霆案也不存在难防范的问题，银行只要认真履行注意义务，很难再次受损，其他银行的受害概率也微乎其微；这种行为是否能够再次发生，起决定作用的是银行，而不是取款人。总之，许霆案与盗窃罪完全不同，国民基本没有受害预测性，报复欲也很低，其社会危害性大大低于同额盗窃罪。
2、行为的侵害程度、违法程度也影响着可罚性。人类毕竟是情感动物，即便造成同样的损害，因行为方式对社会秩序的震动程度、给人们平稳生活的影响程度、在伦理道德上的非难程度等差异，国民所评价的社会危害性也有差别。首先，在财产犯罪中，占有同样数额财物时，侵占罪的处罚最轻，就是因为侵占行为的侵害性最小，对人类平稳生活的震荡性最小。在日本学者看来，“之所以占有脱离物侵占罪的法定刑要低，是因为缺少占有侵害这一意义上的违法性，以及其诱惑性更大，因而责任更轻。”（21）在日本，与侵占自己占有的他人财物相比，侵占遗失物等法定刑更低，因为后者行为的侵害性更弱，对法秩序几无影响。其次，同是杀人，不作为的杀人、用安眠药杀人、用爆炸方式杀人，对法秩序的震动性依次升高，可罚程度也逐渐加重。同是盗窃罪，也会因窃取行为的侵害程度而体现出危害性上的差别，例如，《德国刑法典》第243条规定：“从封闭的容器或者其他防盗设备中盗窃物品；从教堂或其他宗教场所内窃取礼拜用或宗教敬奉用物品的”等情况，就属于“盗窃罪之特别严重情形”。从防盗设备中取财不会加重财产法益的损害，但是，类似行为的侵害性更强，对人类平稳生活的震荡性更大，可罚性更重。
相反，就许霆案而言，许霆获财行为是“插真卡输密码、从出款口拿钱”，这一行为几无侵害性和违法性。许霆没有采用破坏取款机、修改电磁信息等侵害性方法，其行为过程对人类平稳的生活秩序几无震动。
3、损害依赖刑法救济的程度也影响了法定刑。危害越难以通过私力救济，就越需要刑法介入，国民诉求刑法的欲求就越强，立法者必然考虑国民对刑法的“渴求”程度而设置法定刑。首先，同数额的盗窃与侵占，造成的法益损害相同，但侵占罪法定刑低，就是考虑了依赖刑法救济程度的差异。在侵占代为保管物中，侵占人与受害人多具有某种关系，所有人有更多机会不借助刑法而挽回自己的损失，对刑法的依赖程度较低；而盗窃罪的可救济性几乎不存在，必须依赖国家司法机关介入抓获罪犯，国民对刑法的依赖性更强。其次，依赖刑法救济程度影响法定刑的背后是“刑法最后性”的理念。生活中随处可见这种刑法理念的影子，如店主在店面里明知是假货而当成名牌高价卖给他人；游贩上门推销，把假货当成名牌高价卖出。从犯罪构成看，两人都是虚构事实、使他人产生错误认识并处分财物的诈骗罪。但是，如果不是大规模销售，对店主一般不按犯罪处理，仅对游贩按诈骗罪处。其原因在于，店主造成的损害，国民可以通过民事手段救济，无需依赖刑法即可实现权利保护；而且，国家采用双倍赔偿、行政处罚等手段，足以遏制店主的行为，应本着“刑法谦抑性、最后性”的要求而尽量减少刑法的负作用。
相反，就许霆案而言，许霆使用的是真实银行卡，曾打过银行电话，银行也有监控录像，受害人很容易通过民事途径救济，依赖刑法救济损害的需求性极低；这与普通盗窃罪中无私力救济可能性、必须依赖刑法保护的情形截然不同。
五、罪刑法定与犯罪类型说：许霆的行为方式不属于“盗窃类型”
上面的论述是从法理的角度展开，这给人隔靴搔痒之感，我有义务用“法言法语”，从规范学上来进一步论证许霆不构成盗窃罪。判断许霆行为的性质，容易犯两种形式主义的错误：一是受法益论的影响，认为只要客观上有财产损害、主观上有占有故意，就成立盗窃罪。这忽视了刑法特有的“行为方式决定可罚性”的原理。二是受形式犯罪论的影响，认为只要触犯了分则条文、形式上符合构成要件，就应当认定为盗窃罪。这忽视了“构成要件是犯罪类型”（22）的理论立场。
（一）重提罪刑法定原则的本义：法益受损不意味着成立犯罪
把犯罪的本质理解为侵害法益，是目前学界的通说。按照法益论，许霆侵犯了银行的财产法益，成立盗窃罪似乎顺理成章。这种有点结果责任的思路，在司法实践中占有极大市场。但是，完全以法益论来解释犯罪，难以区分侵权与犯罪，显然，一个民事侵权造成的损害可能要高于盗窃罪。更重要的问题是，这容易忽视刑法另一个重要的可罚根据——行为方式和类型。
与民法重视损害结果相比，刑法更重视造成损害的行为方式。刑法分则规定了各种罪名，其实质就是：犯罪成立和责任程度取决于行为方式，这在民法中是不存在的。换言之，法益侵害背后的行为方式，才是决定是否成立犯罪、区别此罪与彼罪的根据。按照意大利学者的看法，刑法调整的对象具有“分散性”，“刑法规范的制裁对象，并不是所有侵害刑法保护法益的行为，而只是以某些特定方式侵犯该法益的行为。”（23）即便法益损害相同，也可能因为行为方式的不同而体现出巨大差异。日本学者指出，“刑罚法规中不少并非仅仅根据对法益的侵害性结果定立着犯罪，而是同时也重视对法益的侵害、威胁的形式这一方面。……必须包括侵害、威胁的方法和种类等来理解作为犯罪本质的法益的侵害、威胁。”（24）因此，在刑法上，行为类型和方式是决定可罚性的因素（至少能够与法益一样，影响行为的可罚性）。
从罪刑法定原则出发，也容易明白法益损害与犯罪并无必然联系的结论。我国持法益论的学者也认为，“刑法并非处罚所有侵害法益的行为，只是将社会生活中经常发生的、类型化的行为挑选出来规定为犯罪。”（25）换言之，即便造成了法益损害，只要没有实施刑法所规定的行为方式，同样不构成犯罪（或不成立此罪），这就是刑法与民法在保护财产权上的重大区别。日本学者指出，与民法保护相比，刑法对财产权的保护仅仅是断片性的。（26）因此，认为只要客观上有法益损害，主观上有罪过就成立犯罪（此罪）的观念，是与刑法的基本原理违背的。
（二）构成要件中的行为是一种“类型化行为”
现代的犯罪类型说理论源于贝林，贝林在1906年的《犯罪的理论》一书中提出了“类型说”，认为构成要件是犯罪类型的轮廓。（27）这种理论不断修正后被学者们继承。在立法上，构成要件的设计就是把生活中的犯罪行为在法律上加以类型化，形成构成要件。大谷实教授指出，“在社会中，存在许多实质上违法，应当追究责任的当罚行为，但是，国家没有必要将其都作为犯罪加以处罚，而是从一定政策的角度出发，从当罚行为中选择一些应当处罚的行为，将其类型化，并用显示其法律特征的形式，规定为犯罪类型。”（28）而且，构成要件作为犯罪类型，并非完全由立法者天马行空地设计，而是对犯罪事实的归纳，是对社会生活现象的类型化，如小野清一郎所言，“构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，进而将其抽象为法律上的概念。”（29）
把构成要件作为犯罪类型，就要判断：行为人的行为是否是立法观念上的犯罪类型。这就必然会得出：即便客观上有法益损害、主观上有罪过，只要该行为方式不符合刑法预定的观念上的犯罪类型，仍然不是犯罪（或不是此罪）。德国学者经常举的例子是，侄子说服叔叔在雨中散步，希望叔叔被雷电击中，而事实上恰恰发生了，也不成立杀人罪。（30）如果脱离构成要件预定的“犯罪类型”，那么，侄子造成了法益损害、也有杀人故意，就应该成立杀人罪。我国台湾学者在评析此案例时指出，鼓励他人去外面散步，致他人被雷电击死，这不是一个杀人行为的类型，刑法规定的“杀人者，处”，指的是杀人行为。行为是否是杀人行为，应该用一般人的观点来判断，一般人都认为这个是侵害生命法益的行为，那么就具备构成要件该当性；否则，就缺乏构成要件该当性。（31）
总之，就许霆案而言，客观上造成了财产法益损害、主观上有占有故意，并不意味着成立盗窃罪，还需要审查其行为方式和行为类型是否属于立法上的盗窃类型，是否是一般人观念中的盗窃行为。
（三）判断“行为类型”应当站在社会一般人的立场上
如何理解杀人罪、盗窃罪的行为类型，并没有绝对客观的标准，只能站在一般人的立场上，以生活观念中人们对杀人、盗窃的理解，来判断法律上的杀人类型、盗窃类型。这也是德日刑法理论的通说，“构成要件，是在社会一般观念看来，具有侵害法益的危险、并且值得处罚的行为的类型。因此，在刑罚法规的解释上，应当以法条为基础，从是否具有社会一般观念上的危险的角度来说明构成要件的内容。”（32）
盗窃罪的行为类型，也只能站在社会一般人的立场上判断。这要求法官在解释刑法时，应本着“法官是‘社会观念’的诠释者”（33）的原则，要“得出和具有通常的判断能力的一般人的理解即和社会常识或一般观念相一致的结论。即必须具有，一般的国民对刑罚法规的意义能够正确理解的话，就会知道该行为是犯罪这种程度的客观性。”（34）法官要按照社会一般人的观念来判断“利用取款机出错而获财”的行为，是否是观念上的盗窃。用社会一般人的观念来判断盗窃罪类型时，在其他案例中也许会产生一些争议，（35）但是，在许霆案中结论明确。许霆实施的全部行为是“插真卡、输密码、取款”，在公众观念中，这当然不是盗窃罪的行为类型，“盗窃罪是采用一种非常隐蔽的手段，在别人并不知情的情况下，非法占有人家财物，是有特定内涵的犯罪行为。但这个案件中，当事人跟所有普通人一样，是大摇大摆进去取款。在银行全面掌握取款人资料的情形下，这是一种不可思议的‘盗窃’。”（36）
六、实行行为辨析：“插真卡输密码”无评价意义
在犯罪构成层面上，根据许霆的占有故意无法定性。因为，一是盗窃、侵占等财产罪都具有占有故意；二是仅有占有故意，但行为不是构成要件中的定型行为，也不成立犯罪（或此罪）。因此，必须找到能够评价为实行行为的举动，并据此来定性。在许霆案中，能够成为实行行为的举动包括两个方面：一是许霆（仅）实施了二个积极身体举动：插真卡输密码、从出款口拿钱。如果要评价为盗窃罪，其实行行为只能根据这两个举动。二是许霆还（可能）有事后的消极行为：拒不返还从出款口拿的钱、拒不偿还少扣余额。显然，“拒不返还、拒不偿还”只能成为侵占罪的评价内容。至于许霆逃跑、用17万去投资等行动已是实行行为之外的事后情节，无定性意义。概言之，判断许霆是否成立盗窃罪的关键是，“插真卡输密码、从出款口拿钱”能否成为盗窃罪的实行行为。我认为，“插真卡输密码”无刑法评价意义，“从出款口拿钱”属于侵占脱离银行占有的遗忘物。
（一）“插真卡输密码”无法决定取财结果，与17万无因果关系
盗窃罪是结果犯，这要求在结果出现时，实行行为是导致、决定危害结果发生的原因，即财产损失与盗窃罪实行行为间应具有必然因果关系，这是根据实行行为定性的唯一原因。例如，在扒手偷钱包时，其实行行为是“伸入他人口袋、拿走钱包”，这一行为对危害结果有决定作用。通过“伸入口袋、拿走钱包”，扒手能够决定、控制危害结果的发生。
1、在账户无余额（或余额不足）的前提下，“插真卡输密码”无法决定危害结果发生，通过该行为，许霆也无法控制危害结果是否出现。“插真卡输密码”能否取得财物，全依赖于取款机是否继续出错，虽然许霆“希望”取款机继续出错，但是，仅凭“插真卡输密码”这一行为，许霆无法控制、甚至无法影响取款机继续出错，他只是“极其偶然地”遇到了取款机连续出错。如果要控制取款机继续出错，许霆还要实施破坏取款机、修改磁条信息等行为。简言之，许霆取财源于取款机出错、取款机出错又不在“插真卡输密码”这一行为控制之下，即“插真卡输密码”与钱财成功没有必然因果关系。无论是第一次取财、还是第100次取财，仅凭“插真卡输密码”的行为，许霆无法控制危害结果出现，也许下一次取款机就正常了。一个无法决定危害结果发生的行为，不可能是该罪的实行行为。
刑法中的因果关系，是一种评价性的因果关系，而非自然意义的因果关系。（37）虽然从表面看来，许霆凭“插真卡输密码”而获财，插卡与取财具有自然联系，但是，在刑法上，不可能把“插真卡输密码”评价为非法获财的决定性原因。其道理犹如，希望贪吃的仇人吃饭噎死，而请仇人吃山珍海味，即使仇人偶然地被噎死，人们也不会把请人吃饭评价为死亡的决定性原因。吃饭与“插真卡输密码”都不可能控制、决定结果发生，即使偶然地发生了危害结果，人们也会把结果归属于吃饭者的大意、取款机管理者的疏忽，而不会归罪于请客者和取款者，在进入刑法评价之前，这种“社会相当性观念”就切断了请客者、取款者与损害间的因果联系。
2、当“插真卡输密码”无法决定危害结果时，依据该行为实现“占有故意”就是一种妄想，无刑法意义。许霆知道并希望取款机会继续出错，仅是一种犯意，不是刑法上的罪过。类似案例有：希望贪吃的仇人被噎死而请其吃山珍海味、希望仇人坐飞机失事而让其坐飞机，这种“希望”他人死亡的心态，仅是无刑法意义的犯意，与希望取款机出错而获财一样，都是具有幻觉性质的心态。虽然许霆“希望”取款机继续出错，但是，他这种希望并无合理根据，是一种想当然，即便真的取款机出错、仇人因吃饭噎死或坐飞机失事，其背后的犯意也不能上升为罪过。
有人会反驳：许霆明知道取款机已经出错，取款机出错是事实，且已经被多次取款成功而验证。但是，“知道取款机会出错”与“知道飞机会失事”一样，都是一种“撞大运”式、缺乏合理根据、不被刑法承认的认识；在极其偶然的情况下，两种行为所产生的危害后果，在社会观念中也被认为与先前的“故意”无关。其道理犹如，甲让5个仇人依次坐5架飞机，恰巧5架飞机均失事致使仇人都死亡，甲也不成立杀人罪。严格讲，“飞机总有失事的可能性”有统计学上的根据，“让人坐飞机”有致人死亡的可能性，但是，在社会观念中，利用飞机失事的概率去杀人时，这种致人死亡的概率已经被忽略，不会再进入刑法评价；在因果关系评价上，人们不会把死亡原因归属于买票者（让人坐飞机者），而是归属于天气意外或机械事故；人们也不会理会“让人坐飞机”背后的“杀人故意”，这种“杀人故意”在进入刑法评价前就因“无社会意义”而被排除。同样的道理，虽然“取款机会出错”有统计学上的根据，但是，在社会观念中，利用取款机出错而获财的想法，也因其“无社会意义”而仅是一种犯意。（38）
3、如果认为“插真卡输密码”是盗窃罪实行行为，“希望取款机出错而获财“是占有故意，就会得出荒唐的结论。例如，在许霆案件发生后，丙觉得有机可乘，到数个银行办卡（每个卡上仅存10元），以占有故意到多个取款机上输入2000元的取款额，希望取款机出错而获得财物。按照日本刑法理论，这是典型的不可罚的不能犯，在任何国家的刑法中，丙都无可罚性。如果认为“插真卡输密码”是盗窃罪的实行行为，那么，在理论上，丙的每一次取款行为都是盗窃（金融机构）罪未遂。同理，丁希望飞机失事，不断让妻子坐（曾经发生过空难的航空公司的）飞机，丁每次送妻子上飞机就都构成杀人罪未遂。这无疑是说，无论行为是否是构成要件中的定型行为，只要有犯意即可罚；按照这种根据犯意定罪的思路，包括迷信犯在内的任何不良企图者都应被定罪。
注释：
①“男子趁ATM机出错提款171次后潜逃被判无期”，新浪网：。
②“法律要神圣不要神经”，《南方周末》2007年12月20日，E29版。
③“许霆案三焦点引争论专家指银行滥用公众权力”，新浪网：_6.html。
④“许霆案背后的司法悖论”，新浪网：。
⑤笔者要感谢梁根林教授所提出的宝贵意见，这一部分深受其“以量刑反制定罪”观点的启发。
⑥何海宁：“许霆ATM机案等待重审判决”，《南方周末》2008年1月17日，A4版。
⑦“许霆案类似司法考试真题题目答案为盗窃罪”，新浪网：。
⑧笔者曾经给某法院的优秀判决书评选活动当评委，如果采用严格的犯罪构成理论，很多案件适用的犯罪构成都是错误的，这在财产犯罪和经济犯罪中表现明显，如把票据诈骗罪定为信用证诈骗罪。但只要量刑符合根据危害性判断出的可罚性、不违背行为可罚性之间的轻重比较，我均认为是优秀判决书。
⑨陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，页342。
⑩（英）马林诺夫斯基、（美）塞林：《犯罪：社会与文化》，许章润、么志龙译，广西师范大学出版社2003年版，页112。
（11）同上注，页118。
（12）宁汉林、魏克家：《中国刑法简史》，中国检察出版社1999年版，页9。
（13）《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，《法国刑法典》在中国出版的序言，页10。
（14）（德）李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，页29。
（15）（意）帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，序，页1。
（16）（德）考夫曼：《法理哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页178。
（17）当然，在原始犯罪的边缘地带，如大义灭亲等轻刑案件，法官与国民发生分歧，也属正常；但对于应受无期徒刑的盗窃、杀人罪，法官与国民的原则性分歧，则隐喻了刑法理念的迷失。
（18）（美）霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，页15-16。
（19）“媒体评论：体会‘许霆案’背后的公众被剥夺感”，新浪网：。
（20）（日）野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，页88-89。
（21）（日）西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页124。
（22）对于犯罪类型（定型）说的很多观点，我也持保留态度。但用之分析本案中的盗窃行为，是恰当的。
（23）帕多瓦尼，见前注（15），页4。
（24）（日）大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页91。
（25）张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，页335。
（26）西田典之，见前注（21），页106。
（27）大塚仁，见前注（24），页111。
（28）（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页80。
（29）（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，页6-7。
（30）（德）罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，页194。
（31）陈子平：“台湾犯罪论体系的展望”，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，页429。
（32）大谷实，见前注（28），页82。
（33）（美）卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，页120。
（34）（日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页3。
（35）如果一般人的观念对某种行为是否属于“盗窃类型”产生严重分歧，按照刑法“有利于被告人”的基本理念，应该否认成立盗窃罪。另外，在出罪或按轻罪处理时，运用一般人观念中的犯罪类型，没有太大问题；但在入罪或按重罪处理时，却要严格把握一般人观念中的犯罪类型。
（36）见前注③。
（37）如果采用自然因果关系，青霉素过敏者死亡的决定性原因是患者体质的特殊性，儿童落水的死亡原因是被水淹死；而刑法上的因果关系是评价性的，要超越自然因果关系而评价这种“自然事件”中是否有人的义务因素、是否能够因特定人的努力而避免，进而才对医生和父亲归责。
（38）当然，如果许霆的占有犯意依附于“从出款口拿钱”的行为，就有了刑法意义，能够成为侵占故意；换言之，仅凭“插真卡输密码”，无法使占有犯意现实化、无法使占有犯意成为一种罪过。
（39）需要指出，即使取款机的程序被其他罪犯改动过，但许霆不知道这一情况而取出17万，也不成立盗窃罪。其道理犹如，丈夫不知道飞机被恐怖分子安装了炸弹，以杀人故意希望飞机失事而令妻子坐飞机，妻子因飞机爆炸而死亡，丈夫也不成立杀人罪。
（40）罗克辛，见前注（30），页248。
（41）张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，页91。
（42）有些取款机采取了技术手段——出款口钞票在30秒内未被人取走则由取款机自动收回；但是，在这30秒之内，银行也无法控制和占有出款口的钞票，出款口的资金仍然脱离了银行占有。而且，对于没有设置此类程序的机器、自动收回程序出错的机器，则在任何时间内，管理者（银行）都缺乏占有的基础。
（43）大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页301。
（44）刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，页220。
（45）同上注，页218。
（46）卡多佐，见前注（33），页113。
（47）大塚仁，见前注（43），页301。
（48）没有按照预定方式工作的智能性机器，仍然不是意思主体。例如，行为人撬开取款机而取钱时，取款机不是在按照预定方式工作，没有发挥智能性功能，不是意思主体，与简单机械无异，撬开行为就属于盗窃。
（49）否认机器能够成为意思主体的观念必然认为，使用伪造信用卡在取款机上取款是盗窃、在柜台上通过工作人员取款是诈骗。这种观念看不到两种行为的本质相同点——在电脑化服务中，在柜台取款可能仅是通过工作人员操作另外的取款机；同时，无法解释这样的情况：银行工作人员仅是辅助伪造信用卡持有者在取款机上取款，是盗窃还是诈骗？这种观念也没有注意到：我国盗窃罪的处罚重于诈骗罪，如果把取款机解释为金融机构，那么，按照这种观点，“使用伪造信用卡在取款机上取款“就是可适用死刑的盗窃罪，其处罚的严厉性远重于”在柜台上通过工作人员取款的诈骗罪。而实际上，在银行的法定办公场所（柜台）使用伪造信用卡的危害性要重于在取款机上使用伪造信用卡。