什么是让与担保的合同效力

　　以学术界通说，让与担保的概念是，债务人或者第三人为担保债务人债务的履行，将担保标的物的所有权或者其他权利转让给债权人。当债务清偿后，标的物应返还给债务人或者第三人；当债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。

　　债务人或者第三人是让与担保权的设定人，债权人是让与担保权的权利人。

　　根据以上定义，让与担保的构成，要具备以下条件：

　　（1）根据合同的约定，债务人负有现实债务或者未来债务；

　　（2）为了担保债务的履行，债务人或者第三人将所有权属于自己的物或者其他权利转让在债权人名下；

　　（3）在债务人履行债务的情况下，债权人应将担保物返还给债务人或者第三人；反之，债权人有权就该担保物享有优先受偿权。

　　让与担保是商业实践中孕育产生的习惯法制度，属于以担保债权为目的的物上担保。但，随着我国《担保法》《物权法》的立法和实施，担保被定性为物权，而物权法并没有将让与担保规定为物权。据此，笔者认为，对此类合同应作以下处理：

　　1、根据物权法定的原则，让与担保合同关于担保的约定应当认定归于无效。

　　《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”本条就是关于物权法定原则的规定。物权法定原则就是指物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或者变更。这就从根本上排除了当事人的意思自治，当事人不得协商创设新的物权，只能在法律设定的物权范围内协商设立物权。

　　而让与担保这种担保方式并没有被《物权法》所规定，系当事人之间自己协商确定的，因而该种担保方式不具有、也不产生物权效力，与物权法定原则相违背，当事人之间的约定应当归于无效。

　　2、让与担保虽然不具有物权性质，但让与担保合同仍属于债权性质的合同。

　　由于让与担保违反了物权法定的基本原则，合同中关于让与担保的约定归于无效，但并不能影响合同的其他条款的效力。如果合同约定对担保物作出如何处理以偿还债务的方式，还是应当认定为有效约定，然后按约定处理担保物以偿还债务人的债务，确保债权人债权的实现。

　　《物权法》

　　第十五条当事人之间订立的有关设立、变更、转移消灭不动产合同，除法律、合同另外有规定之外，该合同有效，未办理物权变更登记的不影响合同的效力。