关于利用网络泄露软件源代码案

　　〖案情简介〗

　　被告人项军、孙晓斌均系新加坡商人投资的凌码信息技术（上海）有限公司的软件工程师。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL公司进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀项加盟，但因故未果。因两家公司合作关系破裂，项军被本公司招回。项因其个人要求未得到满足，对公司不满，遂积极拉拢孙晓斌一起离开凌码公司，加盟ARL公司。两人商定，孙将其编制的软件源代码交给项，由项转交ARL公司并作演示，借此向对方推荐孙。

　　同年11月初，项军前往马来西亚的ARL公司，通过新浪网的个人信箱下载了孙从国内发出的软件源代码，并将源代码安装到ARL公司服务器上进行演示。此事被凌码公司发觉后，向警方报案，遂案发。一审法院经审理后认为，被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，遂依法分别判处项军、孙晓斌有期徒刑三年六个月和有期徒刑二年六个月，并处罚金。

　　项、孙不服，分别提起上诉，均认为原代码不属商业秘密，且无证据证明项将原代码安装到ARL公司服务器上，两人的行为未造成凌码公司特别严重损失，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。市检一分院出庭意见认为，且后果特别严重，两人上诉理由没有事实和法律依据，建议二审驳回两人的上诉。二审法院认为，按照有关法律规定，本案所涉软件源代码符合商业秘密的待征，应予确认；公安机关通过技侦手段获取并加以固定、封存的电子证据等足以证明项、孙实施了泄露权利人商业秘密的行为；两上诉人的行为已经侵犯了权利人的商业秘密，且造成特别严重后果。原判事实清楚、证据确实、定罪量刑并无不当，决定驳回上诉，维持原判。

　　〖案例要旨〗

　　本案是一起通过互联网实施犯罪的新类型案件，也是我院受理的首例侵犯商业秘密的刑事案件。本案二审在全面审查的基础上，针对上诉理由，强化了对事实、证据的核查和法理分析，对法律适用和条款解释作了有益的探索，对今后类似案件的处理具有重要的借鉴作用。主要体现在：

　　一、本案系利用互联网实施的犯罪案件，此类犯罪具有犯罪主体高智能性、犯罪手段隐蔽性、犯罪内容广泛性以及危害后果严重性等特点，随着互联网的普及和广泛应用，目前已经成为一种新类型的犯罪现象。从犯罪学上将其定义为“网络犯罪”。九届全国人大《关于维护互联网安全的决定》专门对网络犯罪的范围作了界定，并要求依照刑法的有关规定实施严历打击。因此，对于网络犯罪，应透过其“虚拟”的表象，按其行为性质定罪处刑。

　　二、本案中被认定为商业秘密的源代码，是用程序设计语言编写的一组指令。因其具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性，而有别于传统的商业秘密。对于此类新型技术成果，基于其存在状态的复杂性，是否属商业秘密不宜一概而论，而应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。

　　三、电子证据的出现是网络犯罪案件不可避免的现象。由于电子证据易被删改、剪接又不留痕迹，影响其客观性，且其与行为主体间的关系不易确定，因此给审查、运用带来难题。在审判实践中，应注意对电子证据收集过程是否合法，来源、形成时间、地点等是否有修改、变更的可能，储存、记录等技术设备的质量与性能以及操作人员的技术水平是否可靠等方面进行审查。

　　四、对于侵犯商业秘密的损失的计算，司法实践中常有权利人的损失无法估算，而侵权人无违法所得或掩盖违法所得，致使犯罪数额无法计算的情况。因此，在损失数额难以确定的情况下，根据被害人的举证，在不违反法律规定的基础上，从有利于被告人的原则出发，以软件的开发费用、成本价等数额直接认定，不失为一种合法、灵活的解决办法。

　　〖裁判文书〗

　　上海市第一中级人民法院

　　刑事裁定书

　　（2001）沪一中刑终字第703号

　　原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）项军，男，1975年10月4日生，汉族，江苏省苏州市人，大学文化程度，凌码信息技术（上海）有限公司工程师，住江苏省苏州市宏葑三村112幢103室；因涉嫌侵犯商业秘密犯罪于2001年1月21日被刑事拘留，同月31日被依法逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人张震方、傅永辉，上海市长江律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告人）孙晓斌，男，1976年5月13日生，汉族，江苏省宜兴市人，大学文化程度，凌码信息技术（上海）有限公司工程师，户籍地本市东方路937号，暂住本市新虹桥明珠花苑7号楼601室；因涉嫌侵犯商业秘密犯罪于2001年1月22日被刑事拘留，同年3月31日被依法逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。

　　辩护人沈振山、李建荣，上海市傅玄杰律师事务所律师。

　　上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人项军、孙晓斌犯侵犯商业秘密罪一案，于2001年9月18日作出（2001）徐刑初字第275号刑事判决。原审被告人项军、孙晓斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员于力、彭志娟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）项军及其辩护人张震方、傅永辉，上诉人（原审被告人）孙晓斌及其辩护人沈振山、李建荣到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　上海市徐汇区人民法院判决认定：被告人项军在被所属公司外派至马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司（以下简称ARL公司）工作期间，产生了离开所在的凌码信息技术（上海）有限公司（以下简称凌码公司）加盟ARL公司的想法。回国后，其又拉拢被告人孙晓斌加入ARL公司，并共谋将凌码公司为香港中华青少年网股份有限公司（以下简称青少年网公司）门户网站开发的加密电子邮件系统软件（以下简称Webmail软件）提供给ARL公司。

　　之后，项二次前往ARL公司通过互联网接收孙发送的Webmail软件源代码，并将该软件安装到ARL公司服务器上进行演示。为此，两人分别获得ARL公司给予的价值人民币20000元的笔记本电脑一台。确认上述事实并经庭审质证属实的证据有被告人项军、孙晓斌与上海延丰实业有限公司（以下简称延丰公司）及凌码公司签订的聘用合同，证人张台涌的证词，项军与孙晓斌往来的电子邮件，公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定书，青少年网公司刘仲贤的信件，上海市公安局扣押物品清单及上海市价格事务所物品估价鉴定结论书等。

　　上述关键证据亦得两被告人供述的印证。原审法院据此认为，被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的webmail软件源代码的商业秘密，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，均构成侵犯商业秘密罪。被告人项军在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人孙晓斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度较好，依法予以减轻处罚。

　　依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，对被告人项军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元；对被告人孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；两名被告人的违法所得，东芝PS2800-ELCL3笔记本电脑两台予以没收。

　　项军上诉辩称，其行为不构成侵犯商业秘密罪，原判证据不足，适用法律不当。理由，一是本案所涉软件的源代码不属商业秘密范畴；二是该软件之功能已在网上公开，其行为仅是对软件进行功能演示，未曾披露商业秘密；三是无任何证据证实其行为给被害单位造成重大损失。原判以凌码公司与其他公司交易该软件的价格作为损失数额，认定本案造成特别严重的后果没有法律依据。此外，被收缴的两台笔记本电脑与本案无关。

　　项军的辩护人认为，原判事实不清，证据不足，定性错误，量刑不当，请求改判上诉人项军无罪。理由是：

　　1、原判认定项军将Webmail软件源代码的商业秘密披露给ARL公司，证据不足。一是“将源代码生成的软件安装在服务器上”和“将源代码直接存放在服务器上”是两个不同的概念。本案中，没有证据能够证明项军直接将软件源代码交付或披露给ARL公司。二是项军将所获的源代码生成软件后安装在ARL公司的服务器上，而该软件是具反编译功能，ARL公司无法通过反向工程获取源代码。

　　2、项军安装到ARL公司服务器上的Webmail软件不能正常运行，不具有可应用性，且该类软件的源代码在互联网上能够公开下载，因此本案所涉软件源代码不属商业秘密。

　　3、原判对造成凌码公司“特别严重损失”这一情节未予查清，而是进行了错误推定。

　　其一，此前ARL公司已经拥有一个凌码公司为其开发的电子邮件系统，webmail软件只是前一软件的升级版，ARL公司即使要购买也只需支付升级费用，无需支付全部价格。

　　其二，不能以凌码公司与青少年网公司间确认的Webmail软件的价格作为ARL公司应付的对价。因为上述软件是加密软件，而本案软件功能不全，且上述价格属研发价格，不能作为软件的销售价格来使用。

　　其三、由于本案所涉源代码无法估价，根据《反不正当竞争法》的规定，应以侵权行为人所获得的利益作为权利人的损失数额。本案中两上诉人实际获得的利益是两台手提电脑，价值4万元，未达到法定“重大损失”的定罪数额标准。

　　孙晓斌上诉辩称，其未将涉案软件源代码的关键内容透露给项军，因此ARL公司不可能获得该项技术，给凌码公司造成的损害后果不可能是特别严重的。再者，凌码公司为青少年网公司开发的Webmail软件本身尚未开发完毕，以此项目的开发费用9万美元推定凌码公司的损失，缺乏法律依据。