特别取回权知识

　　许多国家的破产法规定，取回权有一般与特别两种形式。一般取回权即上述的取回权，特别取回权通常是指出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权。其中，具有典型意义的是出卖人取回权。代偿取回权是将一般取回权行使权利的范围扩大到取回物的替代形式。行纪人取回权与出卖人取回权相比，只是在行使权利的主体范围略加扩大，性质则并无区别。

　　1.出卖人取回权，是指在隔地买卖合同中，卖方已经发货，买方尚未收到，也未付清货款，这时买方被宣告破产，卖方便有权废止合同，取回货物。

　　这一规定的目的，是为了保障卖方权益。买方在买卖合同得到不完全的清偿，有失公平。为此，英国于立法中设置了中途停止权，法国、德国采纳后，设置为追及权制度，而日本则设立出卖人取回权[2]。

　　出卖人取回权的构成要件有三个：

　　第一，隔地买卖合同。此种取回权的实质，是要保障在卖方发货至买方收货这个时间差中，买方破产时卖方的合法权益。这个时间差只存在于隔地买卖合同中，同地买卖中交货直接迅速，如买方破产，卖方可不发货，如已经发货往往也根本没有取回的时间余地。所以，出卖人取回权只存在于隔地买卖合同中。

　　第二，买方尚未付清货款。如买方已付清货物价款，卖方权益未受损失，自然也无取回货物之权。如果卖方要求取回货物，而破产宣告要求付清货款、交付货物时，卖方也无权取回货物了，因其权利已可完全实现，取回权也就不存在了。这里的未付清货款，并不问原定清偿期限是否已到，因为无论清偿期到否，破产的事实已使卖方不可能再获得全部货款。

　　第三，买方在尚未收到货物时被宣告破产。因为买方收到货物后，所有权便转移到其手中，这时即使被宣告破产，卖方也不能再对已属破产人所有的财产行使取回权了，其债权只能作为债权在的。

　　目前，我国破产法中未规定出卖人取回权。但是，我国《破产管理人》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人”。该法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。《合同法》通过设置出卖人对在途货物的中止运输、返还货物等指示权，设置所有权保留条款，实际上也起到与出卖人取回权类似的保护作用。所以，有的日本学者认为，在现实中，这种卖主的取回权几乎不能发挥作用[3]。不过，从破产法立法体系的完整性考虑，我国破产法中也应当规定出卖人取回权，以向当事人提供更为完备的权利保障。

　　2.行纪人取回权，是指行纪人受委托人的委托购入委托物，于异地将委托物向委托人发送后，委托人尚未收到又未付清价款而被宣告破产，行纪人享有的破产债权、取回委托物的权利。在此种情况下，行纪人的法律地位与出卖人相同，故一些国家之破产立法规定有行纪人取回权，如德国、日本。

　　3.代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让时，该财产的权利人有权取回转让所得的对待给付财产。

　　一般取回权，是以取回物仍然存在于破产人处为基础而成立、行使的。如取回物因破产人或破产管理人的处分行为已不复存在，一般取回权则随之消灭。取回权人只能将财产所有权请求权作为破产债权要求清偿，从而受到损失。一些国家如德国、日本的破产法，为维持公平起见，便设置了代偿取回权。

　　根据破产法有关代偿取回权的规定，破产人在破产宣告前，将取回权的标的财产非法转让，但尚未接受对待给付财产的，取回权人可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己。但如破产人在破产宣告前已经接受对待给付财产，则取回权人只能将对破产人不当得利的返还请求权，作为破产债权要求清偿。破产管理人在破产宣告后，将取回权的标的财产非法转让，破产管理人尚未接受对待给付财产的，取回权人可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己，破产管理人已经接受对待给付财产的，取回权人可以请求取回该对待给付财产。日本破产法规定，破产管理人在破产宣告后，将取回权的标的财产转让，已经接受对待给付财产时，如对待给付的特定属性尚未失去，并存在于破产财团中，取回权人可以对其行使取回权。如接受的对待给付财产是没有特定属性的货币时，取回权人可以将该货币数额作为财团债权。