行政诉讼法内“合法”与“合理”二分之质疑

　　引言

　　《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第56条，规定了4种应当判决驳回原告诉讼请求的情形，其中第2项规定的是“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的”。此处，“合理”与“合法”在字面上被截然分开。然而，由于通说的“合法”与“合理”涵义不清、界限不明，非常容易招致原告的诉讼请求被频频驳回。如果法官经常假道“合理性问题”逃逸，[1]难免会导致法院权威降低、信访案件增加等诸多不良后果。这不能不让人质疑上述规定的正当性何在？凭什么在行政诉讼法内区分“合法”与“合理”？

　　尽管《解释》出台前的行政法学为此提供了答案，但在当下它们并不足取。当时的行政法基本原则已经不再被新版的行政法学代表著作所认可；[2]《行政诉讼法》修改建议稿基本上也不再提及“合理性”问题。[3]“合法”与“合理”的二分及其涵义大有退隐于学术史册之势。然而，时至今日尚无论著专门质疑、批驳“合法”与“合理”二分的理由，也无文章重构“合法”与“合理”的涵义，更没有人于扬弃二者的基础上明确提出：通说所谓的“合法”仅是形式合法，“合理”只是“合法”的内在组成部分，其实乃实质合法。

　　为了给“行政诉讼合法性原则”提供新的广义解释，笔者不揣浅陋，尝试完成这一工作。为此，有必要先梳理支持“合法”与“合理”二分的理由；然后逐点质疑主要支持理由，解析所谓“合法”与“合理”的涵义，并将其纳入法的范围；最后，在双重法治观的指导下，把当时通说的“合法”与“合理”涵义重组为形式合法与实质合法。

　　一、“合法”与“合理”分立的主要理由

　　参与起草《解释》的甘文法官认为，第56条第2项的规定主要是为了解决有些具体行政行为合法但不合理的问题。根据行政合法性原则和行政合理性原则，以及行政诉讼法第5条确立的原则，法院不能对行政机关的具体行政行为是否合理进行审查。之所以如此，是因为合理性问题属于行政机关裁量权的范围，法院不予干涉为宜。同时，考虑到适用维持判决存在弊端，不利于行政机关自行纠正不合理的具体行政行为。所以，法院应当判决驳回原告的此类诉讼请求。[4]这表明，“合法”与“合理”二分的基本理由包括：当时通说的行政法两大基本原则、以及行政自由裁量理论。除此之外，根据《解释》出台前行政法与行政诉讼法学的研究状况，国家权力分工理论、国外合理性原则，以及当时的法律规范理论，也是支持“合法”与“合理”二分的主要理由。

　　第一，国家权力的分工。根据宪法及其相关法，有关行政机关依法享有执法权、规范性文件制定权、上级对下级的领导、监督权等。如我国宪法及其相关法规定，上级行政机关有权改变或撤销其所属（或下级）行政机关的“不适当”的规范性文件、决定和命令。法院却并不享有这种权力。这决定行政诉讼中人民法院只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性、适当性。确定行政行为在法律范围内如何进行更为适当，更为合理，是行政权的范围；裁判行政行为是否合法的争议才属于审判权的范围；法院不能代替行政机关评价行政行为的适当性、侵越行政权。[5]

　　第二，行政法基本原则。当时通说的行政法基本原则有两个，其一是行政合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。[6]其二是与合法性原则相对的是合理性原则，其含义是指行政决定的内容要客观、适度、符合理性；具体内容包括：行政行为应当符合立法目的、行政行为应建立在正当考虑的基础上、平等适用法律规范，以及行政行为的内容要符合情理等。[7]合法性原则与合理性原则是行政法的两项基本原则；前者既适用于行政管理，又适用于行政诉讼，而后者不适用于行政诉讼。[8]法院原则上无权审查合理性原则涵盖下的具体行政行为的合理性问题。

　　第三，行政自由裁量理论。行政自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。[9]行政自由裁量权是与羁束性行政权相对的概念。后者是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的权力。法院依法享有对羁束性行政权的行使是否合法的审查权；而对行政自由裁量权的行使则不然。与之相关，当时认为，裁量是法律与法规授权行政机关可以审查度势解决问题，当与不当是行政机关自己解决的问题。法官欠缺行政专业知识，不可能也不合理对适当性问题进行司法审查；如果法院干预适当性问题，相当于增加一个行政层次，妨碍行政机关进行行政管理。法院原则上不管妥当性。[10]

　　第四，英国、美国和德国的合理性原则。“行政合理性原则”系从外国文献中提炼而出。在美国，合理性原则要求政府进行行政行为能符合最起码的推理和常识；在英国，这一原则可与自然公正原则相提并论，成为行政法的著名理论之一。[11]德国的合理性原则建立在关于行使裁量权之目的、方法、理由及效力关系的基础之上，包括适当性原则、必要性原则和比例原则。[12]

　　尽管无人照搬上述国家合理性原则的内涵，而是结合我国的经验加以改造。从比较法的角度来看，将上述国家的行政法原则理解为合理性原则本身，却具有证成我国行政法上也应当存在合理性原则的作用。实际上，我国的合理性原则也吸收了西方这些国家所谓合理性原则内的内容，特别是英美法上的不适当目的、不正当考虑，以及专横、任性等界定不合理的要素。有些论著在合理性原则的名下，把这些要素当成评价行政机关行使行政自由裁量权是否适当的标准，而不是是否合法的准则。结果呢？这些原本控制行政裁量权的要素，反而变成了扩大合理性问题的范围、限制法院审查行政裁量权的标准。

　　第五，规则中心的制定法观。我国行政法学发展过程的一个重要方面，是与政治学、行政管理学等学科分手揖别。促成分离、提供支持的是法理学、民法学等法学家族的成员。行政法的定义、行政权力（利）、行政行为、行政法律关系等行政法学的主要概念，与上述法学门类的概念具有本质上的“家庭相似性”。“合法”与“合理”的二分及其涵义，除了受到国外的影响，更多的受到法理学等法学学科所提供的理论基础、认识框架的决定性影响。

　　从《解释》出台前期的法理学代表著作来看，当时关于法的有影响力的观点，虽然未明确提出，但却认为法等于制定法、制定法由规则构成。[13]原则在法中的地位与作用并未引起充分注意。[14]受其影响，行政法与行政诉讼法学所指的法，基本上是指由规则组成的各类制定法。行政权力，包括行政自由裁量权就是由各规则设定的国家权力。除了明确的规则对其限定被认为是法的限定以外，诸如立法目的、平等对待原则等，都被认为属于“理”的限制，用其衡量行政自由裁量权，就属于“合理性”判断。这种非规则即属“理”的规则中心的制定法观，成为“合法”与“合理”二分的法理基础。

　　二、批驳与解析

　　尽管“合法”与“合理”的二分具有上述理由的支持，但是，甘文法官在当时就认为，“合法”与“合理”的表述“的确存在—定的问题。对此，笔者在参与起草的过程中，也提不出更好的表述方法。”[15]随着行政法与行政诉讼法学研究近十年的发展，上述理由已经不能再支持行政诉讼法内“合法”与“合理”的二分。“合法”与“合理”的涵义需要重新被审视，二者的关系也需要重新被考虑。

　　（一）被逾越的权力分工界限

　　在宪政的维度内，西方国家的“司法审查（行政诉讼）制度本来就是建立在分权原则之上的，法治的理念为法院提供了审查行政行为的客观标准，因此，合法性审查实际上是分权与法治的内在要求和逻辑发展的必然结果，表明了法院在宪政秩序中的角色定位，就是在对行政自由裁量的实质性审查问题上，法院不敢，也不能逾越雷池一步，不能轻易离开这样的宪法基础”。[16]在我国的人民代表大会制度下，行政机关与法院之间仍然存在分工。在法治理念下，法院也不能超越法定审查范围侵入行政机关的自治领域、法院对行政自治的干预界限仍然应该是合法性的。既然这样，法院的干预界面还是个违不违法的问题。[17]

　　上述把合理性原则看作是补充合法性原则的第二个界面的观点，并没有存在的理由。合法性与合理性的二元结构与解说原本就应该扬弃。[18]如此一来，岂不是主张法院对“滥用职权”、“行政诉讼显失公平”也无权审理啦！其实不然，“滥用职权和显失公正实际上已经构成了实质性违法，因此，法院对这些行为的干预仍然是从合法性角度介入的。”[19]

　　（二）错乱的“行政法基本原则”

　　1、并非行政法的基本原则。行政合法性原则与行政合理性原则不具有贯穿性，不可能贯穿于行政法之中；不具有指导性，也不能指导行政法的制定和实施、更不能够弥补成文法的不足、作为法律来实施。[20]这种内涵空泛、指称不明，虚幻主观的基本原则，是对行政管理活动的要求，没有反映行政法的统一性和唯一性，不具有行政法的特性，难以指导实践。[21]行政法基本原则虽具有普遍性，但缺乏法律性与制度性，与其说是行政法基本原则，不如说是行政的原则。[22]

　　2、不合理的合理性原则。行政合理性原则存在的问题更大。所谓的“理性”是十分主观的东西，令人无法把握、难以达成共识，反而会成为行政主体竭力为其自由裁量权进行辩解、规避行政审判的工具；如果从实质上理解违法，所谓“目的不当”、“滥用自由裁量”、