行政诉讼依诉请择判原则之局限性

　　——依行政行为效力择判原则的可行性分析

　　关键词：诉判关系/依诉择判原则/依行政行为效力择判原则

　　内容提要：行政诉讼依诉请择判原则与行政诉讼原理以及审判实践具有内在的矛盾，忽视了行政诉讼性质、审理对象、诉讼法律关系主体的特殊性以及现代行政审判的发展趋势。行政审判在处理诉判关系时，应当从“依诉择判”转换为“依行政行为效力择判”原则。依行政行为效力择判原则是对依诉请择判原则的“扬弃”，是辩证的肯定与否定，契合了行政诉讼原理的内在逻辑，厘清了适用行政判决类型的界限，体现了行政审判权的司法秉性，适应了行政审判发展的现实需要。

　　一、问题的提出

　　行政诉判关系问题是行政诉讼审判实践不可回避的一个问题。从理论上看，行政诉讼法学理论一般认为“判与诉是相对应的”、“行政判决是对诉请的回应”阐述行政诉判关系。①这似乎是毋庸质疑的普适原理，学界也运用这一基本原理分析研究我国的行政判决类型。根据笔者参与的对湖北武汉洪山区、江汉区、黄州区以及江汉区等基层法院的467份一审行政裁判文书的统计来看，除99起案件裁判文书未写明一审结果外，其余368件行政案件中，原告撤诉的146件（39.7％），判决驳回诉讼请求的81件（占结案总数的22.0％），判决维持行政机关决定的48件（占结案总数的13.0％），判决撤销行政机关决定的26件（占结案总数的7.1％），驳回起诉的26件（占结案总数的7.1％），其他41件（包括诉讼中止的9件、移送的6件、确认违法的5件、赔偿和责令履行的各3件）。②数据表明，除了维持判决外，行政审判基本上是局限于诉判一致的思维方式。而维持判决又恰恰是学者们以诉外裁判为由强烈要求取消的一种判决形式。有必要提及的是，从行政诉讼法以及最高人民法院的司法解释看，立法以及司法解释规定的六种判决中，除了驳回诉讼请求判决外，维持判决、履行判决（限期履行）、撤销判决（重作判决）、变更判决、确认判决（情况判决）基于监督行政或者公共利益的需要，都有可能超越诉讼请求的立法规定。③但是上述我国立法中规定的，在特定情况下，可能超越诉讼请求的判决形式，除了维持判决外，在审判实践中很少被适用。由于受诉判一致原则的束缚，行政审判权无法满足行政审判的现实需求，在诉请与判决之间找不到合理的定位，在公正与效率、公共利益和私人利益、法律效果与社会效果之间找不到合适的平衡，造成了依诉请择判的诉讼法原理与我国行政诉讼实践的矛盾。

　　上述问题引起笔者的深深思考，究竟是什么原因造成上述理论上的偏执和实践上困境呢？如果说民事诉讼中，依诉请择判是一项原则的话，难道行政依诉请择判的原则也是一项绝对原则吗？如果不是一项绝对原则，那么其理论基础是什么呢？民事诉判关系的机理和行政诉判关系的机理究竟有什么区别？行政诉讼有没有处理诉判关系的特殊原则呢？如果有，处理行政诉判关系的特殊原则与民事诉讼依诉请择判的原则是什么关系呢？处理行政诉判关系原则是对依诉请择判的原则简单否定还是辩证否定，抑或“扬弃”呢？这一原则又怎么样经得起行政审判实践的检验呢？对上述问题的追问，使笔者意识到，很有必要以新的视角来审视行政诉讼中诉请与判决的关系，解决理论与实践上的悖论，以期推动我国行政诉讼的理论、制度与实践的发展。

　　二、行政诉讼依诉请择判原则之局限性

　　诉请与判决关系理论一般认为，诉请是判决的前提，没有诉请也就不可能启动审判程序。这是由审判权的被动性与中立性决定的。判决严格受诉请的制约，要依诉请择判。“所谓诉对审判权的制约，是指审判权因诉以及诉的要素的具体内容的约束，其运作不能随意背离或超越诉之范围。诉对审判权的制约主要表现为诉讼请求对法院审判的制约，可以概括为：凡当事人依法提出的诉讼请求，法院不得拒绝，都应审理，法院对诉讼请求必须作出判决；凡当事人未纳入诉讼请求的事项，除法律另有规定外，法院不得作出判决。也就是说无诉讼请求即无判决。”④在诉讼原理中，诉判一致的理论基础是当事人主义与处分主义。诉讼程序中当事人对诉讼程序权利以及实体权利具有支配权和处分权。不论是在民事诉讼还是在行政诉讼中，依诉择判的原则被学者们普遍认可。但笔者认为它不一定完全适合于行政诉讼：一方面，依诉择判忽视了行政诉讼的特殊原理；另一方面，依诉请择判也不能解释国内外行政诉讼的实践。在笔者看来，在行政诉讼中，依诉择判原则只不过是诉讼法理论诉请与判决关系的简单照搬，忽视了行政诉讼的特殊性，制约了行政诉讼目的的实现和行政诉讼功能的发挥。

　　（一）依诉择判忽视了行政诉讼性质的特殊性

　　就我国行政诉讼而言，理论上对行政诉讼性质的定位有：解决纠纷说（一元说）、解决纠纷和权利救济说（二元说）及解决纠纷、权利救济和监督行政说（三元说）。笔者比较赞同三元说。与行政诉讼理论不同的是，民事诉讼理论中没有民事诉讼性质的提法，但从性质决定立法目的的角度看，与其最接近的概念是民事诉讼的目的理论。我国民事诉讼法学者对民事诉讼目的的定位主要有纠纷解决说、程序保障说、利益保障说、解决纠纷和民事权益保护双重目的说以及上述多元综合说。⑤在笔者看来，民事诉讼的目的总体不外乎解决纠纷和权利保障两个目的。民事诉讼与行政诉讼性质上的根本区别就是，行政诉讼除了具有解决纠纷和权利救济之基本属性外，还具有监督行政之根本属性。正因为如此，行政诉讼的制度设计与民事诉讼有本质的区别：如行政诉讼法在立法目的、举证责任、诉讼类型、审判对象、受案范围、诉讼模式、判决种类等方面与民事诉讼比较起来也都表现出鲜明的特色。最主要的是民事诉讼一般来说都是主观之诉，而行政诉讼基于监督行政的考量，不仅是主观之诉，保障原告的合法权利，更多的情形是客观诉讼，发挥着维护客观法律秩序的功能。而且从世界范围看，行政诉讼有客观化的趋势。如果说，在主观之诉中，诉判一致是原则的话，但在客观之诉中，诉判一致就未必是原则，判决完全有可能超越诉请的可能。正如德国学者奥托麦耶所言，“行政审判也可以只服从于客观规律，即要维护的法律秩序；以及间接地服务于通过法律秩序而受到保护的权利，但这些权利并不必要具有主体权利的外部形式。只要行政审判是以某种方式作出裁判并有义务确定具体情况下的权利义务关系也就足够了。”⑥由此，行政诉讼的性质不同与民事诉讼的性质，诉判一致未必是一项绝对原则。

　　（二）依诉择判忽视了行政诉讼审理对象的特殊性

　　依诉择判作为一项原则，必须具备一个前提，那就是诉请与审理对象具有一致性，这样才能原告诉什么法院审什么，遵循不告不理。在前提成立的条件下，依诉请择判是一项绝对原则。民事诉讼是平等的民事主体之间的民事纠纷，民事诉讼的审理对象是原告提出的诉讼请求，法院根据依诉择判原则就可以达到定争止纷的效果，确立了平等民事主体各自的法律状态。在民事诉讼中，诉请与审理对象具有一致性决定了依诉择判是一项绝对原则。但在行政诉讼中，审理的对象是行政行为的合法性，而不是原告提出的行政诉请，如果依诉请择判，不一定能确立行政诉讼当事人的法律状态，依诉择判仅确立了原告的法律状态，而被告行政行为的法律状态并没有完全确立。如果行政主体有自力强制执行权的话，那么行政主体可以直接进入执行程序，如果没有自力执行权的话，还得申请法院执行，法院重新审查行政行为的合法性，必然导致司法资源的浪费。事实上，在行政诉讼审判过程中，不论行政诉请的形态，整个行政诉讼都是围绕行政行为是否合法进行的，司法权根据行政行为的合法与否以及特定情况，评判行政行为的效力状态，从而直接或间接对行政诉请做出肯定或者否定的判决。因此，行政诉讼基于审理对象的特殊性，完全有可能超越原告的诉讼请求，依据行政行为的效力作出判决。

　　（三）依诉择判忽视了行政诉讼法律关系主体的特殊性

　　行政诉讼法律关系主体的特殊性也决定了不能完全依诉请择判。一般来讲，民事诉讼法律关系主体中只有一个公权力——司法权，司法权的主要使命就是解决纠纷，保障公民的权利。在民事判决中，作为公权力的司法权只要与诉请相对应，对原告的诉讼请求做出判决，就实现了司法权解决纠纷的使命。而行政诉讼法律关系主体有两个公权力——行政权和司法权。行政权尽管不是天使，但我们不得不承认行政权具有公益的成分。正由于行政诉讼中行政权的参与，给行政诉讼带来了复杂性，司法权不得不在私益与公益中寻求一种适当的平衡。司法权不仅担负着监督行政权，保障公民权利的使命；而且承载着实现公共利益，维护客观法秩序，维护和保障行政机关依法行使职权的职能。行政权和司法权关系不仅对行政诉讼的受案范围、原告资格、司法审查的强度等起着决定性因素，而且行政权和司法权关系也是考虑行政诉请与行政判决关系的一个重要因素。行政诉讼中行政权和司法权关系对诉请与判决关系的影响主要体现在两个方面：一是司法权对行政权监督与制约关系有可能导致司法权超越行政诉请的范围，渗透到整个行政行为的运作过程，根据行政行为的效力状态，对行政诉讼案件做出判决。在司法实践中，“行使司法审查权，不仅针对原告的诉请和理由进行审查，还要对被诉具体行政行为的合法性进行全方位审查，一些原告没有涉及的有关具体行政行为合法性问题也需要法官运用职权主动进行调查。”⑦只有这样才能有效审理行政案件，发挥司法权对行政权监督与制约作用。二是司法权为了维护客观的法秩序，基于维护行政机关依法行使职权的职能，同样会导致司法权超越行政诉请的范围做出判决。比如：维持判决或者确认行政行为合法的判决。假如按照依诉请择判的原则，法院就不可能做出上述列举的判决，也就不可能实现行政诉讼的目的和功能。尽管依诉请择判能实现解决纠纷，保障公民的权利的目的，但很难实现行政诉讼监督和维护行政权的目的。即使客观上起到监督行政权的作用，也主要是通过审查行政行为合法性而不是通过审理行政诉请起到监督行政权的作用。依诉请择判就更谈不上司法权维护和保障行政权的合法行使，让审判权做出一个维持行政行为或者确认行政行为合法的判决。道理很简单，原告不可能提起一个维持行政行为或者确认行政行为合法的诉讼请求。总之，从行政诉讼中行政权和司法权关系的角度看，行政诉讼不可能完全依据原告的诉讼请求作出判决。

　　（四）依诉择判忽视了行政判决的现代发展趋势

　　不论是英美法系还是大陆法系的行政判决制度都在不断发展，在一些判决中也未必符合依诉择判原则。英美法系的司法审查制度与其传统的令状制度相联系。一般来说，令状制度要求判决与诉讼请求一致，法院要么支持原告的诉讼请求，要么驳回诉讼请求。但是，英美国家的判决制度也在不断的发展，在美国，除了普通法上的判决种类外，还通过立法发展了其他判决形式，如撤销判决、确认判决等。“在美国的司法审查中，确认判决常和制止状同时采取，法院一方面确认某种行为是否合法，同时禁止或命令实施这种行为。”⑧事实上，在美国的法院判决中，法院经常出现支持行政行为的判决，这一方面验证了美国人自己说的“三权分立”是迂腐的教条，也验证了在司法审查中美国也并不是完全的依诉请择判。在大陆法系，法国作为行政法的母国，按照法官判决案件权力大小分类的解释及审查行政决定意义和合法性之诉的类型，法院可以判决行政行为合法。如果按照判决与诉讼请求一致，法院要么支持原告的诉讼请求，要么驳回诉讼请求，不可能判决行政行为合法。总体上，从世界范围看，行政审判中诉判一致也不是一项绝对原则，正如日本行政法学者美浓部达吉所言，诉外不得裁判“亦非各国行政裁判制度共通之原则也，行政诉讼惟置重于以维持行政事件法规正当适用为目的之性质，故亦有国家依行政裁判所之职权而可出于当事者请求范围外以为审理，或得变更系争之处分，与原告以不利益者。行政诉讼，非以保护个人权利为主要之目的，乃以判断宣告公益事件何为正法为其目的者也，是故不拘于当事者之声明，而从裁判所自身之见地，以宣告关于系争事件之正法，是为当然，其结果反有归于原告之不利益者，亦非得已也。”⑨因此，行政诉讼依诉请择判原则似乎成了迂腐的教条。

　　三、依行政行为效力择判原则的合理性

　　为了克服行政诉讼依诉请择判原则与行政诉讼原理以及审判实践具有的内在矛盾，行政审判在处理诉判关系时，应当从“依诉择判”转换为“依行政行为效力择判”原则。所谓依行政行为效力择判原则是指依据行政行为的效力作出判决是人民法院处理诉判关系的准则。也就是说，行政行为进入诉讼状态后，行政行为的效力状态是不确定的，人民法院对其进行司法审查，根据行政行为的合法性，并考虑相关因素，确定行政行为的效力状态，从而选择相应的判决类型，直接或者间接对原告的诉讼请求做出回应。

　　（一）依行政行为效力择判原则契合了行政诉讼原理的内在逻辑

　　行政诉判关系问题是一个复杂的问题，不能简单地理解为诉判一致，应当从行政诉讼原理的特殊性思考诉判关系。在思考诉判关系问题时，行政诉讼的性质、目的、功能、诉请、诉讼标的、审理的对象、诉讼法律关系、诉讼类型、判决类型以及审判实践等都是我们考量诉判关系的因素，这一系列因素决定了行政诉判关系。依行政行为效力择判原则正是上述因素的综合而得出的一项行政诉判关系原则，它体现了行政诉讼关系的内在逻辑。我们可以粗线条地从三个方面理解：

　　一是从行政诉讼的性质、目的以及功能看，三者都要求行政诉讼把解决行政纠纷、实施权利救济以及监督和维护行政机关依法行使职权有机结合起来。在依诉请择判原则下，很难做到三者的有机结合，很难体现、实现行政诉讼解决行政纠纷、实施权利救济的性质、目的，更不要说发挥行政诉讼监督行政的功能，而法院通过对行政行为的审查进而对行政行为效力作出评判，要么直接要么间接肯定或者否定原告的诉请，就可以实现三者的有机结合。

　　二是行政诉讼标的、诉讼请求和审理对象的非一致性决定了行政诉判关系的非一致性。在民事诉讼中，民事诉讼标的就是诉讼请求，案件的审理对象也是诉讼请求，三者关系所指向的客体是一致的，因而遵循原告诉什么法院就审什么。而行政诉讼的诉讼标的、诉讼请求和审理对象在概念的外延上具有不一致性，行政诉讼的审理对象恒定是行政行为而非诉讼请求，这种非一致性决定了诉判关系存在不一致性的可能性。因此，行政诉讼只能根据行政诉讼的审理对象——行政行为的合法性，确定其效力来判决。

　　三是行政权和司法权的关系决定了行政判决超越诉讼请求的可能性。从监督行政的角度看，行政行为是司法审查的对象，从行政诉讼的过程看，对行政行为的效力做出判断往往是做出正确判决的前提，从行政判决的内容与形式看，对行政行为做出肯定判决或者否定判决，行政行为效力却又转化为司法审查的结果。上述逻辑关系决定了行政诉讼是依据行政行为的效力进行判决，而不是依据诉讼请求判决，自然可能导致诉判不一致。

　　四是从判决类型以及审判实践的关系看，判决类型必须满足行政审判实践的需要，同时行政审判实践又推动了判决类型的发展，这就是判决类型以及审判实践的相互关系。确认合法判决以及驳回诉讼请求判决就是为了适应我国行政审判实践的需要而发展起来的判决类型。确认合法判决是一种典型的对行政行为效力作出判决的判决类型，正因为它是一种对行政行为作出支持的判决类型并且超越了诉请，因而受到很多学者的批判。但是行政审判的实践却表明在一定的情况下又是一种必不可少的判决类型，在特定情况下对行政行为作出合法有效的判决。

　　当然，我们还要清楚地认识到，目前立法和司法解释确立的六种判决类型仍然不能满足行政审判实践的需要。随着行政诉讼法的精细化、行政行为治愈理论的发展以及行政审判的客观需要，有必要立法确立补正判决、转换判决等类型。⑩这些判决也同样属于超越行政诉请类型的判决，需要行政审判权根据行政行为的效力作出判决。

　　（二）依行政行为效力择判原则厘清了适用行政判决类型的界限

　　从目前的审判实践看，依诉请择判造成了行政判决的适用混乱，根本原因就是行政诉讼中依诉请择判原则缺乏可操作性，适用各种判决的界限不清晰，标准不明确。但在依行政行为效力择判原则下，各种判决的界限明确，具有较强的可操作性。根据《行政诉讼法》和1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，我们可以把行政行为的效力状态大体上可以分为8种状态：（1）行政行为合法合理有效。（2）行政行为合法有效但存在合理问题。（3）行政行为合法但严重不合理。（4）行政行为违法且无效。（5）行政行为违法有效。（6）行政行为违法但没有撤销的内容。（7）行政不作为违法且有履行内容。（8）行政不作为违法但履行没有实际意义。我们可以根据行政行为的效力状态适用不同的判决类型：1、适用维持判决情形：行政行为合法合理有效的适用维持判决。2、适用撤销判决情形：行政行为违法且无效的。3、适用履行判决情形：行政不作为违法且有履行内容的。4、适用变更判决情形：行政行为合法但严重不合理。5、适用确认判决情形：一是行政行为合法有效但存在合理问题适用确认合法判决同时指明行政行为不合理。此种情形按照1999年的司法解释应当适用驳回诉讼请求，但笔者认为适用确认判决比较合理。二是行政行为违法但有效的适用确认违法判决并补偿行政相对人。三是行政不作为违法但履行没有实际意义的。四是行政行为违法但没有撤销内容的适用确认违法判决。6、适用驳回诉讼请求判决情形：一是原告起诉行政不作为理由不成立；二是不适宜上述五种判决形式的其他情形。

　　（三）依行政行为效力择判原则内在包含了对原告诉请的回应

　　尽管我们对行政诉讼依诉请择判原则提出了大胆质疑，但行政判决是不是完全脱离原告的诉讼请求呢？答案是否定的。事实上，行政行为的效力与原告的诉讼请求并不是毫无任何关系，而是具有一定的关联性。这种关联性主要表现在二个方面：一是行政行为的效力与原告的诉讼请求具有对应关系。如：在撤销之诉中，原告诉请法院撤销行政行为，诉讼请求的客体就是行政行为，法院通过审查行政行为的合法性，确定行政行为的效力，法院作出撤销判决或者驳回诉讼请求判决的情况下，行政诉请与判决就具有一致性。二是行政行为的效力是原告的诉讼请求能否得到满足的关键因素。从原告的诉请能否得到满足看，行政行为的效力是原告诉讼请求能否得到满足的决定因素，同时也是解决行政争议的焦点。正如前面所言，在行政审判中，不论行政诉请的形态，整个行政审判过程总是围绕行政行为合法性为中心，司法权根据行政行为的合法性以及特定情况，确定行政行为的效力，从而直接或间接对行政诉请作出回应。如果有学者质疑，依行政行为效力择判原则违背了诉判一致的基本原理的话，那么不妨从判决的意义去反思，判决除了作为原告裁判请求权利对应物之存在以及作为纠纷解决手段之存在外，判决还可以作为国家态度之存在。事实上，“判决的立法意义对于表现国家态度有着极其重要的作用。英美法系中法院的判例法的存在，大陆法系在行政判决领域大量存在的‘先例’，在更广范围、更多层次、更多方面体现了国家立法者的态度。国家态度在判决中表现形式有时脱离了诉讼本身的规律，例如判决针对并非原告诉讼请求标的的情况。”（11）因此，从上述意义上讲，依行政行为效力择判原则是对行政诉讼依诉择判原则的“扬弃”，是辩证的否定。

　　（四）依行政行为效力择判原则体现了行政审判权的司法秉性

　　司法权的秉性集中体现于公正性和被动性。“司法的被动性来源于司法的公正性这一最高的价值追求。司法权行使的被动性是司法公正性的需要，司法公正性要求司法权的行使必须是被动的，而不是主动的，否则就有可能破坏司法的公正性。”（12）依行政行为效力择判原则不仅没有破坏行政审判权的司法秉性，反而更体现了行政审判权力的司法秉性。这是因为：一方面依行政行为效力择判原则不排斥司法权不告不理原则，体现了司法的被动性，行政相对人的诉请仍然是启动司法程序的前提，司法机关不主动地保护权益，不主动地追究违法。但是“司法权行使的被动性仅仅是启动的被动性。司法权一旦被启动以后，在诉讼程序中则不一定始终处于消极、被动的状态。在司法权启动后所引起的诉讼法律关系之中，作为司法权主要内容的审判权发挥着极为重要的作用。”（13）这是因为，行政诉讼一般采诉讼模式上的职权主义，“行政诉讼为求其经济性与营运之顺遂，除起诉操诸原告外，其他程序之进行，原则上由行政法院指挥与支配。”（14）比如：法庭应当引导庭审过程就行政行为的合法性进行审理，而不是审查原告的行为是否合法，进而对行政行为的效力作出评判。另一方面依行政行为效力择判原则也体现了司法的公正性。司法的生命在于它的公正性，它要求司法不偏不倚，对争议的处理和裁判必须做到公正。也许有人认为，依行政行为效力择判原则违背了司法公正这一基本的要求，这完全是对依行政行为效力择判原则的误解。反而依行政行为效力择判原则以其特有的方式体现了司法公正这一基本的要求。首先，依行政行为效力择判原则体现了程序公正。程序公正要求司法中立。依行政行为效力择判原则要求行政审判权始终站在裁判者的立场对引起行政争议的行政行为效力作出不偏不倚的评判，根据不同的行政行为效力作出合宜的判决。为了保证行政审判权对行政行为效力作出正确的裁判，仍然遵循一系列能够确保公正审判的审理程序，如回避制度、辩论与质证、公开审判等来保证司法公正性这一永恒价值的实现。其次，依行政行为效力择判原则也体现了实体公正。一方面依行政行为效力择判原则兼顾了公益与私益的平衡。如为了公共利益，在特定情形下，人民法院确认行政行为违法的同时判决被告给予原告补偿，避免了撤销行政行为给公共利益带来更大损失的结果，从而实现了实质公正。另一方面依行政行为效力择判原则保障了原告的诉讼请求权。诉请是行政诉讼中原告按照法律预设程序，请求法院对有关行政争议做出公正裁决的具体主张，其实质是关系到原告行政法上的实体权利的保护。但是在依诉请择判原则下往往不利于原告实体权利的保护。例如：原告诉请撤销行政行为，但法院审理认为行政行为违法但不适宜撤销，法院往往要求原告变更诉讼请求，如果原告不愿意变更诉讼请求，法院就驳回诉讼诉讼请求，从而不利于原告的实体权利的保护。事实上，在行政审判实践中存在着大量的受诉判一致的制约，原告不愿意更改诉讼请求导致原告败诉的情形，显然是对原告的不公正，不符合司法公正的原则。但依行政行为效力择判就可避免了上述情形的发生，从而更有利于保护原告的实体权利。

　　四、依行政行为效力择判原则的适用

　　依行政行为效力择判原则是否经得起审判实践的检验？正如前面所言，一方面，行政行为的效力状态与原告的诉讼请求具有对应关系，原告诉请所攻击的对象就是行政行为效力。另一方面，行政行为的效力是原告的诉讼请求能否得到满足的关键因素。因而，整个行政审判的核心就是行政行为的效力，依行政行为效力择判原则是经得起审判实践的检验的。笔者试从《行政诉讼法》及其司法解释规定的维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、驳回诉讼请求判决、确认判决六种形式做具体分析：

　　（一）依行政行为效力择判原则与维持判决的适用

　　维持判决是指法院确认行政机关的具体行政行为合法，予以维持的判决形式。行政诉讼以具体行政行为的合法性为审查对象，维持行政行为意味着经过法院的审查，不仅驳回了原告的诉讼请求，而且法院对行政行为的效力作出了肯定。因此，维持判决本质上是司法权对行政权（行政行为效力）的维护，也是典型的不依诉择判的判决类型。正因为如此，学者们强烈建议取消此种判决类型。（15）但笔者认为，取消维持判决未必合理，这是由于我们国家的宪政结构、行政诉讼制度的性质、目的、功能等因素所决定的。从宪政结构看，我国国家权力之间不是“三权分立”结构，而是一种既相互支持又相互制衡的关系。从制衡的角度看，司法权发挥着监督行政权的功能，表现在行政诉讼领域中，通过个案审查行政行为的合法性，监督行政机关依法行政。从支持的角度看，司法权与行政权之间并不是简单的监督关系，在一定情形下，司法权也发挥着支持行政权的功能，表现在行政诉讼中，通过维持判决等形式维护行政机关依法行政，从而实现宪法法律秩序。从行政诉讼的性质看，行政诉讼是主观诉讼和客观诉讼的统一，维持判决是对原告诉讼请求的否定判决，同时又发挥着维护客观法律秩序的作用。但是，维持判决由于其脱离了原告的诉讼请求，又是对行政行为效力的肯定性判决，脱离了诉讼本身的规律，必须予以限制适用。但从行政审判实践看，目前行政审判以维持判决方式结案的比例过高，主要与我国立法对适用维持判决的条件较宽松以及法院的地位等因素有关。因此，在依行政行为效力择判时，维持判决必须限制适用，司法权必须根据行政行为的效力谨慎判决。笔者认为，依行政行为效力适用维持判决必须存在两个条件：一是能适用对行政行为效力否定性判决的优先适用否定性判决，只有不适宜适用否定性判决的前提下，才适用对行政行为效力维持的肯定性判决，以实现行政诉讼监督和维护行政功能的统一。二是只有在行政行为合法合理且具有维持的内容的情形，甚至为了防止行政机关随意改变行政行为才能做出维持判决。

　　（二）依行政行为效力择判原则与撤销判决的适用

　　撤销判决是与撤销之诉相对应的一种判决类型，一般适用于行政行为违法无效情况。如果严格按照依诉择判原则，在撤销之诉中，只存在两种判决形式，要么肯定原告的诉讼请求，要么否定原告的诉讼请求，即撤销判决与驳回诉讼请求判决。也就是说，在撤销之诉中，法院经过审查认为行政行为违法应当做出撤销判决，或者原告诉请无理由作出驳回诉讼请求判决，依诉请择判与依行政行为效力择判并无矛盾。但事实上，行政审判实践远非这么简单：一方面，在撤销之诉中，行政行为的违法与行政行为的无效不是一一对应关系，出于公共利益、行政行为有无撤销内容等方面的考虑，尽管行政违法，行政行为的效力并不必然无效，人民法院不能简单地因为行政行为违法就作出撤销判决。另一方面，人民法院如果只是简单作出撤销判决，那么有可能行政机关基于再次作被告的顾虑，不愿重新作出行政行为，产生新的行政懈怠，不利于行政法律秩序的实现，危害公共利益，出于监督行政和维护公共利益的需要，人民法院可以作出重作判决。显然责令行政机关重作行政行为超出了原告的诉请。人民法院作出重作判决也是对行政行为效力作出裁判的辅助判决。否则，行政诉讼监督行政的功能不能很好地发挥出来。相反，超越行政诉请责令行政机关重作行政行为更有利于行政诉讼功能的实现。因此，依行政行为效力适用撤销判决要注意两点：一是人民法院认为行政行为违法无效而且有撤销的内容，撤销行政行为不违反公共利益，可以作出撤销判决，否则，只能作出情况判决，确认行政行为违法，并采取一定措施补偿原告；二是撤销重作判决只能出于公共利益的需要，在撤销行政行为的同时，责令行政机关重作行政行为。

　　（三）依行政行为效力择判原则与履行判决的适用

　　履行判决是与给付之诉相对应的一种判决类型，适用于原告起诉行政机关不作为案件。从理论上讲，给付之诉中只有两种判决形式：一是履行判决。如果行政机关不作为违法，又有实际履行的内容，人民法院将作出履行判决，判决行政机关履行行政行为；一是驳回诉讼请求判决。如果原告起诉行政机关不作为理由不成立，人民法院将驳回诉讼请求。上述两种情况是符合依诉请择判的，也不违背依行政行为效力择判原则，把依诉请与依行政行为的效力统一起来了。但司法解释规定，行政不作为违法，履行行政行为又没有实际意义，法院做出确认违法的判决。此种情形是与依诉择判相违背的，但却是行政审判实践的需要。从司法审查的角度看，此时法院作出确认违法判决是依行政行为的效力作出的，体现了依行政行为效力择判原则。从给付之诉的判决形式看，行政审判并不是完全依诉请则判的，需要人民法院法院首先对行政行为的合法性，结合相关因素的考量，确定行政行为的效力，依行政行为效力选择适当的判决类型，直接或者间接回应原告的诉讼请求。由此可见，在给付之诉中，在适用依行政行为效力择判原则时，首先判断行政行为的合法性，并结合有没有实际履行的内容以及履行行政行为有没有实际意义等因素，确定行政行为的效力，最终选择何种判决形式。

　　（四）依行政行为效力择判原则与变更判决的适用

　　变更判决是与变更之诉相对应的一种判决类型，适用于行政处罚显失公正情形。一般情况下，原告提出变更之诉的情形不多。从行政行为理论看，行政处罚是否公正是一个合理性问题，而不是一个合法性问题。我国行政诉讼法规定，行政诉讼不审查行政行为的合理性问题，但如果行政行为显失公正又转化为一个合法性问题，行政相对人可以提起变更之诉。在变更之诉中，人民法院通过审理，如果认为行政处罚显失公正，可以确认行政处罚违法无效，依据行政行为的效力，作出变更判决，或者认为行政处罚合法作出驳回诉讼请求判决。前述情形既符合依诉请也符合依行政行为效力择判原则。但在司法实践中，变更判决往往是超越原告诉请而判决的。比如如果原告以处罚过重为由，提起要求变更行政处罚的诉讼请求，结果人民法院审理发现，公安机关滥用职权，行政处罚畸轻，而作为第三人的被侵害人要求加重处罚，此时人民法院超越行政诉请加重对原告的处罚。如果按照诉请与判决一致的原则，人民法院不得加重原告的处罚，显然不利于被侵害人的权利保护。此时，法院作出变更判决的依据是行政行为的效力而不是诉请，尽管行政判决于原告更不利，但是出于维护客观行政法律秩序的需要，超越原告诉请判决也是必要的。尽管行政诉讼法规定变更判决仅适用于行政处罚情况，但笔者认为，变更判决应当适用于所有行政行为，所有与诉有利益的第三人主张利益，行政行为显失公正的情况下，人民法院可以适用变更判决，做出更不利于原告的判决。

　　（五）依行政行为效力择判原则与确认判决的适用

　　根据1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的司法解释》，确认判决可以分为三种情况：一是确认合法或者有效判决，是指被诉行政行为合法，但不宜适用维持判决和驳回诉讼请求判决情况下的判决形式。二是确认违法或者无效判决。人民法院在行政行为违法但却没有实际可以撤销的内容，或者行政不作为违法但履行有没有实际意义的情况下作出此决种判。三是确认违法但有效判决，是指行政行为违法但为了公共利益不撤销行政行为使之仍然有效并给原告予以补偿的判决形式。第一种情形显然不是依诉请择判的，也是学者们争议最多的，以不符合依诉请择判为由建议取消确认合法判决。（16）但基于审判实践的需要，不得不设立这么一种判决形式。例如：甲诉某行政行为违法，经人民法院审理被诉行政行为合法，但却没有维持的内容，同时被诉行政行为存在合理性问题，如果适用驳回诉讼请求判决，又有违背司法公正之嫌，此时法院应当作出确认合法判决的同时指出行政行为存在合理性问题。此外，法院审理行政合同案件，法院作出确认行政合同有效的判决更为常见。实际上，确认判决的三种情形总体上是与诉判一致相违背的，但行政审判的复杂情形又不得不需要设立这三种判决形式。在审判实践确认判决可以适用于撤销之诉、确认之诉、给付之诉中，如果在撤销之诉和给付之诉中，适用确认判决显然是违背依诉择判的，此种情形运用确认判决的基础是行政行为的效力以及相关因素的考虑。只有在确认之诉中，适用确认判决才符合依诉择判，但审判的核心依然是行政行为的效力，只是行政诉请和行政行为的效力重叠而已。因此，人民法院在适用确认判决时，务必将行政行为的合法性与相关因素综合考虑，确定行政行为的效力，决定是否适用确认判决。

　　（六）依行政行为效力择判原则与驳回诉讼请求判决的适用

　　驳回诉讼请求判决可以适用于任何诉讼类型，是对原告诉讼请求作出否定性评判的判决类型，是与诉判一致相吻合的。按照1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的司法解释》第56条第2项的规定，被诉行政行为合法但存在合理问题，人民法院一般应当作出驳回诉讼请求判决。虽然符合依诉请择判原则，但人民法院作出驳回诉讼请求的判决的基础仍然是行政行为的效力。人民法院在作出驳回诉讼请求判决时，首先判断行政行为的合法性有效性，然后是行政行为的合理性。如果上述两个条件同时存在，就可以作出驳回诉讼请求的判决。但笔者认为，在此种情形下适用驳回诉讼请求判决有违背司法公正之嫌，原告难以接受一个行政行为存在合理性问题却被驳回诉讼请求的判决结果，不利于行政争议的平息。相反，如果依行政行为效力，采用确认合法判决的同时，指出行政行为存在合理性问题，实现行政诉讼法律效果和社会效果的统一，既起到了监督行政的效果，也符合行政法的行政合法和行政合理两项原则。

　　注释：

　　①参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第432页。

　　②参见武汉大学法学院林莉红教授主持的《湖北行政审判现状调查》数据统计。

　　③最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”该条文鲜明地强调了当人民法院在作出确认违法判决的同时，应当责令被告采取补救措施，这种责令被告进行补救的裁判方式，显然并非必须源于原告的诉讼请求。另外，维持判决、撤销重作判决、限定履行期限的判决以及变更判决中加重原告处罚等都是超越诉讼请求的情况。

　　④黄启辉：《完善行政确认判决之若干思考》，《河南政法干部管理学院学报》，2004年第6期。

　　⑤参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第61页。

　　⑥［德］奥托麦耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第136页。

　　⑦王宗光：《职权主义——我国行政审判模式的必然选择》，《政治与法律》，2001年第4期。

　　⑧王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2002年版，第576页。

　　⑨［日］美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，中国政法大学出版社2005年版，第155页。

　　⑩目前有学者认为，违法的行政行为并不必然导致撤销或者确认违法，而是可以通过补正、追认、转换等方式治愈。参见张峰振：《论违法行政行为的治愈》，《政治与法律》，2007年第6期。有学者提出，行政诉讼要建立补正判决制度。参见章志远：《行政诉讼应当设立补正判决》，《人民法院报》2003年8月2日。

　　（11）梁凤云：《行政诉讼判决研究》，中国政法大学博士论文，论文编号033，第19页。

　　（12）林莉红：《行政权与司法权关系——以行政诉讼为视角》，《现代法学》2000年第2期。

　　（13）同上注，林莉红文。

　　（14）蔡志方：《行政救济新论》，台湾元照出版公司2000年版，第108页。

　　（15）如甘文博士在《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》（中国法制出版社2000年版，第159页）一书中，主张完全可以扩大驳回诉讼请求判决适用情形用以取代维持判决。又如张旭勇博士在《行政诉讼维持判决制度之检讨》（《法学》2004年第1期）一文中认为，以维持判决与原告的诉讼请求相冲突等原因，主张以驳回诉讼请求判决全面取代维持判决。

　　（16）参见同前注④，黄启辉文。（武汉大学法学院·邓刚宏）

　　出处：《法学》（沪）2008年9期