我国行政诉讼调解制度之构建

　　对峙式的行政诉讼制度给中国描绘了一幅美好的法治场景，十余年的事实证明了这一点，其以审判为核心，以国家强制力为保障，充分实践了实体法的要求。在这一过程中，任何削弱或替代审判因素的存在都有碍于这一制度的最大效用。与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》第50条则明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务，即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。但我们生活在一个多样化、多元化的社会，各国司法实践中广为使用的不经过正式的审判程序而解决纠纷的仲裁、调解制度却引人深思：中国行政纠纷解决方式是否也需要引入这样的理念？如果需要，应该构建什么样的机制？长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是有的学者却拒绝行政诉讼中引进调解制度，认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[①]而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[②]笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。

　　一、行政诉讼调解概述

　　（一）行政诉讼调解的概念

　　行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。

　　法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。

　　（二）域外行政诉讼调解的经验

　　英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥]。”尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。

　　二、引入行政诉讼调解制度的必要性

　　我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。

　　（一）行政诉讼调解的现实性。

　　我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦]。从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧]。我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。

　　从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。

　　就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。

　　（二）行政诉讼调解的实效性。

　　1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。

　　行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。

　　排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及台湾，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。

　　2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。

　　从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿起诉、不能起诉、不敢起诉。即使起诉了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。

　　3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。

　　公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。

　　行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。

　　4、适应WTO规则的要求，与国际惯例保持一致。

　　协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则。WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。WTO对我国的行政诉讼制度提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。而且调解的优势已经国内外的实践检验和证实，并被卓有成效地运用着。因此，我们应以入世为契机，在行政诉讼中引入调解机制。

　　三、建立行政诉讼调解制度的理论基础

　　行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：

　　（一）双方当事人的法律地位平等

　　我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。

　　（二）行政自由裁量权的存在

　　众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。

　　按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。

　　正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。

　　（三）公权力的有限处分性

　　实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：

　　首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩]。从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。

　　其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。

　　最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。

　　（四）弥补判决的缺陷

　　在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告起诉的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。

　　四、构建行政诉讼调解制度的设想

　　作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。为此，笔者提出如下设想：

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