法治行政和行政权的发展

　　在行政管理（学）和行政法（学）的话语系统中，行政程序是一个专门概念，特指行政机关为实现公共目的而作出公务行为时的方式、步骤、时间、顺序等等。行政程序从不同的角度可作出不同的分类。从实施范围、法律关系和行为效果等角度综合观察，可将行政程序分为内部行政程序和外部行政程序。

　　内部行政程序是指为了保证行政效率而在行政机关内部管理中实行的一套行为程序规则，行政管理学对此研究得比较多。周文所提及并加以批评的行政程序，也许主要是指这种内部行政程序。在我国传统计划经济体制和高度集中的行政管理体制下，内部行政程序比较简单、粗放、随意，程序责任机制不落实，程序规范化、制度化、公开化程度不高，表现出明显的集权、人治等弊端。但随着改革开放的推进，内部行政程序也开始发生变化，逐渐采用了对外公开、允许申辩、指导协商、下级监督和批评上级等新做法。换言之，内部行政程序现在也由粗放、专断、集权型逐渐向科学、指导、分权型转变，在行政管理实务中发挥更积极的作用，对此不能视而不见，对内部行政程序不宜简单否定。

　　外部行政程序则是指行政机关面向行政相对人实施行政管理活动的行为方式、步骤、时间、顺序等规则。它对于行政相对人合法权利的影响更为直接、广泛、常见，故成为学术界与实务界加以研究和规范的重点，也成为一般行政管理与法制实务中的常用语，人们平时谈及行政程序往往就是指外部行政程序。而所谓行政程序法，就是关于行政机关实施外部行政管理行为的方式、步骤、时间、顺序的法律规范和原则的总称。它是重要行政程序的法律化，也是现代行政法学最具特色的一个重点研究领域。

　　行政程序的主要功能

　　外部行政程序的功能，固然有保证行政效率的一面，但更主要的功能是通过预设事前、事中的行政行为程序要求，来有效控制行政权力行使，保障行政相对人的合法权利不受或少受行政侵害，减少事后法律救济的负担。这也是行政程序制度的设计初衷。这样的现代行政程序理念和相关制度的产生发展，有其特殊背景。

　　在西方行政管理和行政法制发展进程中人们逐渐认识到：行政权力如同一柄“双刃剑”，既可以用来保障行政目标的实现，同时在行使过程中又具有扩张和滥用的顽强趋势，难免伤害到行政相对人的合法权利，故应加以有效制衡，并实施法律救济。因而西方国家资产阶级革命胜利之后，在“公权力必须受到制约”、“以权利制约权力”、“以权力制约权力”等共识的基础上，产生了“民告官”的行政诉讼制度。它通过启动异体监督机制，由行政外部力量（行政相对人、司法机关）对行政权力进行监督制约。因此人们将行政诉讼称为常规状态下公民合法权利救济的最后一道保障线，在现代宪政和行政法治体系中扮演着不可替代的重要角色。但是，行政诉讼毕竟是一种事后救济方式，在政府职能不断扩张、行政伤害性越来越大、行政补救成本日益增大的情况下，仅仅依靠事后救济，社会成本太高，亟需扩展控权渠道。于是，通过行政权力行使过程中的程序要求，也即行政管理活动事前、事中的行政程序制度设计，来及时有效地制约行政权力、减少行政伤害，就成为行政法治发展的新思路，完善行政程序法制也就成为行政法律制度创新的重点领域。

　　行政程序与民众参与

　　现代行政管理活动已不仅仅是行政执法，还包括行政立法、行政司法、行政法制监督，以及制定规范性文件、行政规划、行政指导、行政契约等其他行政活动方式，它们共同构成行政主体丰富的行为体系。与之相应，外部行政程序也包括行政立法程序（如起草、征求意见、协调、决定、公布等立法程序），行政执法程序（如行政许可、行政处罚、行政强制等行为的专门程序），行政司法程序（如行政裁决、行政仲裁、行政复议等行政司法行为程序），行政法制监督程序（如行政调查、财务审计、行政监察等监督行为程序），其他行政程序（如制定规范性文件、确定行政规划、行政指导、行政合同等特殊程序），等等，它们构成一个完整复杂的行政程序体系。例如现代行政执法程序就包括：一般程序，简易程序，紧急程序，以及专门程序；其中一般程序又包括：受理、表明身份、告知（理由、依据、权利）、陈述（陈述事实、申辩理由）、传唤、回避、合议、保密、顺序、信息公开、电子化、调查、听证、咨询、证据、审查、审裁分离、裁执分离、格式、时效、期间、送达、费用……等程序环节。上述完整复杂的行政程序体系，构成了现代行政法治对于行政权力行使过程的行为程序基本要求，也即行政行为的程序合法标准。

　　还要看到，随着20世纪下半叶开始在世界范围出现新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中日益增加了民主因素特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐表现出行政法律制度民主化发展的趋向。周文提及的参与性、公开性、亲历性等司法权力的特征，实际上也已逐步成为现代行政法治对于行政权力行使过程的要求。综观许多国家行政法律制度的发展，在现代民主理念引导下，直接体现现代参与民主精神的行政法律制度不断出现，其中相当多是行政程序法律制度创新，例如行政相对人参与行政立法过程，行政执法过程中给予行政相对人陈述申辩和举行听证的机会，行政相对人评议行政机关及其首长等等，它们对于有效约束行政权力、保证公民合法权利起着日益重要的作用。因此，综观现代法治国家的行政程序立法，普遍坚持了合法、公开、公正、正当、参与、效率、适当、诚信、责任等基本原则，以充分实现其约束行政权力、保障公民权利的功能。

　　我国行政法制的发展趋势

　　从我国的情况看，经过多年改革开放和行政法制转型发展，主要表现为单一主体、单一功能、单方意志、单一行为、单一标准、单一后果的传统行政管理和行政法制模式，日益转向更具科学性、民主性、规范性的现代行政管理和行政法制模式，并逐渐显示出行政程序多元化、多样化和民主化的发展趋势，这也是强化依法行政观念、推进法治政府建设的必然要求和积极条件。上述发展趋势可举例观之。先看行政立法程序：2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》明确规定，起草行政法规时应广泛听取公民和社会组织的意见，可采取座谈会、论证会、听证会等多种形式，如果送审时缺乏听取意见情况的说明，将面临缓办或退回起草部门的后果；重要的行政法规送审稿，经报国务院同意向社会公布，广泛征求意见；统一审议机关应当就行政法规送审稿涉及的主要问题听取公民和社会组织的意见。《规章制定程序条例》对于规章制定过程中的民主参与程序，同样作了一系列明确规定。再看行政执法程序：1996年10月1日起施行的《行政处罚法》从程序规范角度作出明确规定，当事人对于行政处罚享有陈述权、申辩权、要求告知权、要求听证权、复议申请权、诉讼请求权、提出赔偿权等一系列合法对抗权利。其他如行政裁决、行政仲裁、行政复议等行政司法行为程序民主化、科学化、制度化方面，在我国加入WTO和全面推进依法行政的大背景下，也获得诸多新的发展。

　　在讨论和贯彻“依法治国，建设社会主义法治国家”的方略与目标时，许多论者都强调了“依法行政是依法治国的关键”。这无疑是正确的。依法行政的一些原则，诸如职权法定，法律至上，对行政自由裁量的法律限制，职能分离，权责统一，遵循法定程序等等，都是一个法治国家的必具条件。

　　必须指出的是，“依法行政”的原则，一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问，像德国，18世纪末已开始形成“法治国”思想，19世纪末确立了行政权力必须依法行使，国家依法统治。但它的“法治国”还只是一种“形式法治”，即形式上要求合法，而不问法的内容是否符合正义，法律实证主义影响较深，其依法行政只是严格依照法律条文，以致后来为纳粹所利用，使德国人民受法西斯的恶法统治而不能反抗。二战后，德国著名法学家赫特布鲁特痛心地指出：“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条，使德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。”（注：赫特布鲁特：《法律的公正与超法律的公正》，德文版第88页。）日本明治宪法下的法制也与德国相近，都是“形式意义上的法治”。二战后，德国基本法（宪法）规定了对恶法的抵抗权：“对于所有要排除这一秩序者（指宪法秩序-引者），在没有其他救济方法时，所有德国人都有抵抗权。”日本在战后吸收了美国的法治原则，对行政权提出了法律保留原则（即行政行为得有国会立法根据，行政机关不得为公民基本权利立法）；法律优先原则（法律高于行政，一切行政活动不得违法）；司法救济原则（法院对行政纠纷有裁决权，一切司法权属于法院），等等。这些都是迈向“实质法治”的重要原则。

　　至于英美的法治原则，都是讲“法的统治”。在英国是强调“越权无效”、“自然公正”原则。在美国是强调法律最高原则（即法律至上，指政府权力来源于法律，政府无超越法律的特权）；基本权利原则（政府的行政权力受公民固有权利即人权与公民权的限制，凡违反人类自然权利的行政行为对公民无拘束力）；正当程序原则，以及行政行为应受司法审查（无司法审查，个人权利与自由就没有法律保障，法治就是一句空话）。它们都是强调了保障人权与公民的权利、自由，要求法律必须符合社会正义，属于“实质法治”。

　　现代法治国家的行政，比之18、19世纪已经大大不同。由于经济与科技的迅猛发展，社会生活、国家事务日益纷繁复杂，一方面，行政权日益膨胀，必须以法治加以适度控制。另一方面，行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要求主动为公众谋福利，对公民的关怀“从摇篮到坟墓”，由“最好政府最少管理”进到“最好政府，最多服务”的“服务行政”、“给付行政”。这样，“依法行政”，就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）。同时，它还要求行政职能由单纯的统治与管理，增进为指导与服务；要求改变行政主体与行政管理与服务对象的法律关系、法律地位，变命令与服从的权力关系，权力本位、官本位，为权力与权利平衡、权利本位、民本位；行政主体不是法治的最高主体，而首先是法治的客体、对象，它不单纯是管理者、治人者，而且是被制约者，受人民以及行政相对人所监督者；它不是权力的所有者（所有者是人民），只是权力的行使者。最后，国家行政机关也不是行使行政权的唯一的主体，随着公民和社会组织（非政府组织）以及行政相关利益人参与行政（参与决策、听证，以及被授权承担一定的行政任务等），行政主体也走向多元化，改变政府包打天下、吞食社会主体的权利和社会权利的局面，部分“还权”于社会……等等。

　　这样，“依法行政”就进一步向“法治行政”演进。单讲“依法行政”已不足以适应现代民主法治国家的要求。

　　法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的。但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。

　　这里就“法治行政”所体现的有别于一般“依法行政”的几项原则及要件，略举数端，试作分述。

　　一、行政关系主体平等

　　以往的行政权作为政治统治权、行政管理权，强调的是行政主体同行政相对人的关系，是“命令-服从”的不平等关系。只有民事主体之间才是平等主体之间的关系。

　　从法治行政的理念来看，行政主体与相对人的关系也应当是平等主体间的关系。这在人民当家作主的社会主义国家更应如此。

　　首先，从政治地位而言，人民是国家的主人，人民主权至上，人民是国家的统治者，也是治国的主体。行政权力也是人民授予的。行政权力行使者同其相对人都是人民之一分子，政治地位是平等的。行政权力要为公民的权利服务。他们之间的关系是服务与受益的关系。

　　从法律地位而言，公民、包括行政权力行使者，在法律面前一律平等。虽然，个别公民有不法行为，要受到行政的管理或制裁，似乎“不平等”；实则，一方是依法管理，一方是依法接受法律的制裁，双方都是法律所共同约束的对象。依法执法与服法、守法，是平等的，任何人没有超越法律的特权。特别是现代行政除权力行政外，还逐渐强化了服务行政、指导行政（行政指导而非指令，不具严格的强制力）和合同行政（在相对人意思自治、自愿的基础上与政府订立合同），在法律地位上双方都是平等的。

　　表现在行政诉讼中，作为原告的公民或法人，与作为被告的行政机关与人员，更是平等诉讼主体，享有同等的诉讼权利。作为被告的行政一方，还要承担自己有无过错的举证责任。原告反而处于优越地位。当然，这也是基于行政主体本来具有较大的权力优势，在行政诉讼中要保护弱者-公民与法人一方，行政机关作为民事主体，同公民与法人更是处于权利平等的地位。在行政合同中，双方法律地位也是平等的，虽然它同一般民事合同有所不同，带有协议性的行政指令因素。

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