论调解制度在行政诉讼中的适用
内容摘要：行政权不得自由处分的理论误区使调解在行政诉讼中处于法律规定与审判实践严重脱节的尴尬局面。和谐社会构建中的行政及行政诉讼中公正与效率的价值判断与行政公权力特殊性的博奕，决定了行政诉讼中实行有限调解制度的可行性。本文对此进行了理论上、实践上、法制上和域外经验上的探讨，认为行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下可以适用调解，除非法律、行政法规另有规定或者受行政事务性质所限。并进一步分析了调解在行政诉讼不同类型及各种情形下的适用空间。
关键词：行政诉讼和解依据适用
Study on the Application of the Conciliation System in Administrative Action
Abstract：The misunderstanding of the disposition of executive power disconnects law and practice。However，the conflict between“Justice and Efficiency”and the specialty of executive power requires the setup of a conciliation system。This article discussed the possibility from theoretical，practical，legal and foreign perspectives，holding that an administrative action can be solved by conciliating unless it is illegal，unwilling or unsuitable。Furthermore，this article also analyses various ways to apply conciliation in administrative actions。
Keywords:conciliation in administrative action，criterion，application
1989年施行的《行政诉讼法》是人民法院审理行政案件的主要依据，其中第十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”为此，现有的行政诉讼教科书或学术著作大都只做解释，有关讨论也仅限于将其作为行政诉讼的基本制度、基本原则或特有原则的范围，不能突破调解在行政诉讼中的排斥地位。②但是，调解制度强大的现实生命力却使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，大量的行政诉讼当事人庭外和解以及通过法官的“法制宣传”，使当事人通过合法撤诉，变相地适用了调解。这种“有法不依”现象的大量存在，显示的是指导行政诉讼立法理论的困惑。只有从理论与实践相结合的角度来厘清理论指导的误区，才能进一步探索出与实际相符合的调解制度。③
一、行政诉讼中适用调解制度的依据
调解作为我国司法制度的一大优势和特色，在民事诉讼中广泛运用。行政诉讼从民事诉讼中脱胎而出，其与民事诉讼有着不可截然划分的联系，调解在行政诉讼中不能完全排斥适用。其依据有以下方面：
1、理论依据。
按照通常的注解，法院审理行政案件不适用调解的根本原因在于：调解的前提是当事人对争议的内容即权利义务有实质性的处分权，而行政机关行使的是公权力，是其履行法定职责的表现，不得放弃或者让步，否则就是失职；法院只对具体行政行为的合法性进行审查，行政机关的具体行政行为要么合法，要么违法，没有第三种可能，也就不存在调解的基础；在行政机关中适用调解，会造成行政机关法定职权与调解的前提之间相互矛盾。④这种理论是建立在行政机关代表国家掌握和控制公共权利、行使管理职能基础上的。并据此认为，为了维护国家和公共利益，管理的结果只能是使相对人受损，因此不得自作主张而以让步息诉来损害国家利益和公共利益，这就将行政机关与相对人对立起来，必然是站不住脚的。首先，我国行政发展到今天，已不单是计划经济体制之下的只具管理职能的传统行政。市场经济环境下的现代行政是一种公共行政，要求政府转变职能，尽量少地用强制的方式干预社会生活，确立“行政既是管理，同时也是服务，管理就是服务”的新理念，其目的在于实现公共利益，维护公共秩序，增进公共福利。而行政合同、行政指导、行政奖励等行政行为在世界各国的空前发展，也正顺应了行政内涵变化的需要。其次，所谓公共利益，不过是多个个人利益在某种形式上的聚合，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在二者的博弈中寻求最佳平衡点。如果行政机关没能找到这个点而损害了公益，就有违其管理职能，可以通过行政监督等形式得以补救；如果在寻点中损害了私益，相对人就可以通过诉讼形式提请新的寻求。这个平衡点很可能就在行政机关和相对人站立位置之间的某个地方，因此需要双方共同参与，互有进退。复次，按照现代政府研究理论，政府是接受人民的委托行使权力，行政事务的复杂性使立法不可能穷尽各种可能，总是有一定的空隙。“即使在法律原文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。”⑤因此，无论是在立法的规定上，还是在事实上，政府享有一定实体处分权都是合乎自然法则的。最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，说行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定——也就是民众的授权——范围内行使具体的有限处分权并不矛盾，似有“大行不顾细谨，大礼不辞小让”之意味。
2、现实依据
从调解的性质来看，其本身是一个协调过程，前提之一是双方必须有平等的参与地位，至少在形式上应当是这样。如果只能由一方说了算，就不是真正意义上的调解。从行政管理的角度看，行政行为的双方处于不平等地位，一方被称为行政主体，而另一方只能被称为相对人。但是从行政法的角度来看，双方处于平等地位，即行政机关依法行使职权，相对人同样依法保护自身利益，这是法的平等价值使然。及至行政诉讼，双方的平等身份就更为明显，原被告互相对抗，法官居中裁判，法律面前一律平等在诉讼上体现得更为充分。既然是平等主体，就应该可以协调，且不能由一方说了算，只能视具体情况决定。
从国家行为的价值追求来看，效率与公平是诉讼的两个极点。也许政府的管理和服务更重效率，法院的审判更重公平，但是偏重不等于全部，行政诉讼也应视效率为目标之一，因为迟来的正义不是真正的正义。从行政机关的角度看，行政诉讼要花费人力、物力、财力，而这些增加的成本最终由公众来承担。一个理性的政府不应该浪费公共资源去打一场旨在维护权威的“面子”官司，说不定所能维护的“公益”还不及花费的公共资源成本，其威信也难以见得就能更好地维护。因此，“法治国家依法行政原则，以及国家对于行政权行使原有的牵制机制，譬如预算、决算监督等，使行政机关关于行政诉讼程序中，能自行退让，并接受人民退让的空间有限”。⑥从行政相对人的角度来看，提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，同样要支付经济、精神上的成本。从实用的角度讲，如果到头来是“赢了官司输了钱”，并不符合经济效益原则，因而往往会选择通过调解“见好就收”。从法院审判的角度来看，审判是否公正在一定程度上取决于双方的内心评判，调解能以双方都能接受的方式结案，从而可以实现最大限度的公正，使诉讼尽快结束。调解结案还可以避免上诉，相对人一般不会申诉上访，行政机关也不会事后报复，判决能得以很好地执行，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，更多了政府与民众间的和谐与理解。
正是因为调解具有的多方面效益，实践中变通行政诉讼法第五十条规定而以原告撤诉形式结案的不在少数。有数据表明，我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼撤诉率一直居高不下，每年不低于30%。其中1997年撤诉案件达到最高的50735件，占当年审结案件总数88542件的57.3%，个别地区一度高达81.7%。⑦这里面可能有行政机关强制等多种因素影响，但从一个侧面反映了和解实际上的广泛应用。
3、法制统一依据
在我国，调解被广泛运用于民事诉讼领域，是民事诉讼的特色和优势。行政诉讼中的公权力似乎不可退让，但在同为公权力运用且更为刚性的刑法中，却存在公权力退让问题，如坦白从宽、抗拒从严政策的执行，自首、立功、刑事自诉的法律规定以及在个别地方试行的辩诉交易，都是适当妥协的结果。在行政机关与相对人地位不平等的行政行为中，也有大量的行政契约、行政承诺存在，如果行政机关不作一定妥协让步，是不可能达成合意的。行政诉讼中达成的调解协议与行政契约并无本质上的区别，⑧只不过调解协议具有双方执行力，而一般行政契约只具单方执行力。虽然行政契约中行政机关具有行政优益权，但这种特权也同样受到比例原则、信赖保护原则的制约。行政诉讼不可调解原则还与国家赔偿法的规定冲突，因为该法规定国家赔偿可以适用调解，其理由是在赔偿层面上不涉及违法与否的价值判断，只是具体方式、数额问题。但是赔偿实行的是“机关责任、国家埋单”原则，对于国家而言，给付行政行为中的金钱支出对财政的影响与行政赔偿行为中支付的金钱并无二异，也就是说相对人从国家获得金钱无论是在行政行为中还是在行政诉讼中具有同样价值，都是对国家公共财政和个人财刑事益的金钱影响。如果承认行政机关可以就赔偿数额进行协调，就同样应允许其对诸如行政处罚中的罚款或行政给付中金钱的数额进行协调（对相对人而言，行政罚款或行政给付的数额大小同罚与不罚、给与不给的性质区分有时难以说清谁更重要），因为这同样涉及公共权力国家公共财政的处分的行使。
4、域外经验
当今英美法系和大陆法系国家都不同程度地允许当事人和解或法院调解。在德国，倘若经过明智地考虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性能够通过彼此让步得到消除，就可以根据《联邦德国行政程序法》第55条签定“简单”和解合同；也可以根据《联邦德国行政法院法》第106条的规定达成法庭和解，使参加人通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分。柏林地方行政法院所在法庭每年以非裁判方式终结诉讼的比例高达97%，其中绝大多数是在原告与被告达成和解基础上为之的。⑨产权地区修正后的《行政诉讼法》第219条规定：“当事人对诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行调解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。台湾《行政程序法》第136条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔结之和解契约。”尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。
二、行政诉讼调解的具体适用
确立调解在行政诉讼上的合法地位，并不等于说调解就如民事诉讼那样自由处分的宽松。任何事物都是在一种质与量相结合的度上运动的，离开了一定的度，就会走向反面。在此，基于“公权力退让有限”原理和我国的现行实际，笔者主张的是一种有限调解，以适用调解为原则，不得调解为例外。其运用应注意以下方面。
1、调解标的与要求
[1][2][下一页][尾页]