政府採購法研究報告

　　《政府採購法》具有六大特色﹑四大展望，我國的政府採購法在一九九八年五月二十七日通過，比德國限制營業競爭防止法（政府採購法）早了二天，德國的條文是九十七條到第一百二十九條，我們的政府採購法絕對具有國際水準。

　　第一大特色是資格跟規格的鬆綁而且跟國際接軌，《政府採購法》參考《政府採購協定》，於第二十六條規定：「採購應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」防止規格綁標，以免圖利特定廠商。

　　第二個特色是邀請金融體系的參與，《政府採購法》第三十七條：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。」「廠商得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之（資格）。」當初參考台大法律系黃茂榮教授的建議，仿照國際貿易的信用狀的模式，完成一定的工作政府才付錢，日本的法律甚至禁止「預付款」（水電﹑報紙等除外），權利質權的設計，就是讓銀行體系來參與政府採購，也有提升品質的功能，因為銀行比你更緊張，到底會不會通過政府驗收？會不會付款？德國法的第九十七條：除了「法律規定」以外，不可限制投標的資格。

　　第三個特色是保障分包廠商，第六十七條：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」「分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。」「前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」以免得標廠商捲款逃逸，分包的中小企業領不到錢，這是利用「權利質權」制度的設計，讓中小企業可以領到錢，而且還可以享受民法第五百十三條的法定抵押權，與八百十六條的因為添附而生的請求權，並要求分包廠商負瑕疵擔保責任，提昇政府採購的品質。

　　第四個特色是引進環保的標準，第九十六條：「機關得於招標文件中，規定優先採購取得政府認可之環境保護標章使用許可，而其效能相同或相似之產品，並得允許百分之十以上之價差。產品或其原料之製造、使用過程及廢棄物處理，符合再生材質、可回收、低污染或省能源者，亦同。」「其他增加社會利益或減少社會成本，而效能相同或相似之產品，準用前項之規定。」（第三項略）再生能源﹑可回收﹑低污染，不僅僅是最有利標，連政府採購公共利益和外部性一併考慮。

　　第五個特色是評審制度的建立，第五十六條：「決標應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。價格或其與綜合評選項目評分之商數，得做為單獨評選之項目或決標之標準。未列入之項目，不得做為評選之參考。評選結果無法依機關首長或評選委員會過半數之決定，評定最有利標時，得採行協商措施，再作綜合評選，評定最有利標。評定應附理由。綜合評選不得逾三次。」（第二﹑三項略）。最有利標之評選辦法，由主管機關定之。我們的機場捷運沒獲得過半數的通過，政府採購法寫「過半數」的通過，評審還要附理由，以免黑箱作業，並預留「司法審查」的空間。

　　第六個特色是司法審查制度的建立，第八十三條：「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。」（第二﹑三項略）

　　《政府採購法》的四大展望：第一個就是政府採購法的盲點，事實上採購的前置程序沒有規定，只是很簡單的寫在《預算法》，說要做「成本效益分析」，寫在《行政程序法》的「行政契約」裡面，要聽取人民的意見。「公平合理」不能只靠民法跟行政程序法，也應寫進《政府採購法》；《新行政訴訟法》施行之後，有「課予義務之訴」，跟「不作為違法之訴」，還有公法上的假處分，要不要停止決標，《新行政訴訟法》施行以後，可以解決過半，德國的《政府採購法》（限制營業競爭防止法第四章）有相關的規定。

　　第二個大展望，想要引進「競爭者訴訟」與「住民訴訟」的制度，前者見於美國法律，後者見於日本的《地方自治法》，政府採購的成果老百姓來使用，競爭者的監督與住民的監督採購及其後的維修過程，有助於提升政府採購的品質。第八十三條保留決標後「公法爭訟」的空間，厥因在此。立法院審議時，「異議與申訴」那章，也因而移列「決標與驗收」兩章之後。

　　第三大展望：是評審前像選舉一樣，歡迎競爭者（甚至第三者）批評，申請成立廣播電台及銀行，大家的申請書與企劃書抄來抄去，內容大同小異，不如開放批評再行評審，台灣標﹑日本標、美國標、德國標彼此切磋尤佳；我國盛行向評審委員說項，依美國的《模範採購法典》，向評審委員說項違反倫理，採購案以評審方式決標者，可考慮事先公開企劃書，開放競爭者與第三者來批評，跟選舉制度一樣。

　　第四大展望：政府採購其實是各科會診的問題，也許公共工程委員會知道如何興建跨海大橋？重力、風力、水力要怎麼處理？但是對政府採購人性的複雜面不一定能夠深入地了解，所以德國寫在《限制營業競爭防止法》（吾國之《公平交易法》），日本是主計人員做契約擔當官，主計科、法務科、交通科、研考科﹑國防科，政府採購要各科會診才能改革。政府各機關宜派員出國考察，看看歐體、美國、德國、日本法律制度﹑行政命令怎麼規定？法院有什麼判例？實務如何運行？就可知道採購制度各科會診的重要，進而重新思考「行政院公共工程委員會」做為《政府採購法》主管機關利弊得失。

　　背景說明：

　　為了加入世界組織，民國八十六年四月，立法院審議《政府採購法》時，筆者擔任主審之「預算委員會」召集委員，今（九十）年五月受邀至立法院法制局座談，本篇依發言紀錄改寫而成。

　　十、黃國鐘委員：政府採購法具有六大特色﹑四大展望，我們的政府採購法在1998年5月27日通過，比德國限制營業競爭防制法的第四章，也就是他們的政府採購法早了二天，他們的條文是97條到一百二十九條，我們的政府採購法絕對具有國際水準。

　　第一大特色是資格跟規格的鬆綁而且跟國際接軌，《政府採購法》第二十六條：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。」

　　第二個特色是金融體系的配合，第三十七條：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。」「投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」當初參考黃茂榮台大法律系教授的建議，仿照國際貿易的信用狀的模式，完成一定的工作政府才付錢，日本的法律甚至禁止預付款（水電﹑報紙等除外），這種職權的設計，就是讓銀行體系來參與政府採購，也有提升品質的功能，因為銀行比你更緊張，到底會不會通過政府驗收？會不會付款？德國法的97條第四項規定，除了「法律規定」以外，不可限制投標的資格，當初我們以銀行的保證書來取代資格，不是取代財務資格，是取代資格，除了法律有規定外，不可有限制資格，符合資格鬆綁的趨勢。

　　第三個特色是保障分包的廠商，第六十七條：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」「分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。」「前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」以免得標廠商捲款逃逸，分包的中小企業領不到錢，這是利用「權利質權」制度的設計，讓中小企業可以領到錢，而且還可以享受民法第五百十三條的法定抵押權，與八百十六條的因為添附而生的請求權。

　　第四個特色是引進環保的標準，第九十六條：「機關得於招標文件中，規定優先採購取得政府認可之環境保護標章使用許可，而其效能相同或相似之產品，並得允許百分之十以上之價差。產品或其原料之製造、使用過程及廢棄物處理，符合再生材質、可回收、低污染或省能源者，亦同。」「其他增加社會利益或減少社會成本，而效能相同或相似之產品，準用前項之規定。」「前二項產品之種類、範圍及實施辦法，由主管機關會同行政院環境保護署及相關目的事業主管機關定之。」再生能源﹑可回收﹑低污染，不僅僅是最有利標，連政府採購公共利益和外部性一併考慮。

　　第五個特色是評審制度的建立，第五十六條：「決標依第五十二條第一項第三款規定辦理者，應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。價格或其與綜合評選項目評分之商數，得做為單獨評選之項目或決標之標準。未列入之項目，不得做為評選之參考。評選結果無法依機關首長或評選委員會過半數之決定，評定最有利標時，得採行協商措施，再作綜合評選，評定最有利標。評定應附理由。綜合評選不得逾三次。」「依前項辦理結果，仍無法評定最有利標時，應予廢標。」「機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准。」最有利標之評選辦法，由主管機關定之。我們的機場捷運沒獲得過半數的通過，政府採購法寫「過半數」的通過，評審還要附理由，以免黑箱作業，並預留「司法審查」的空間。

　　第六個特色是司法審查制度的建立，第八十三條：「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。」「民事訴訟法第四百十七條及第四百十八條之規定，於前項後段情形準用之。」「審議判斷漏未附記或附記錯誤者，第一項爭訟或異議之期限，延長為一年。」本來83條不需要「得」那個字（依其他委員建議加上），「依其情形」視同訴願決定或調解方案，當然是可以視同，也可以不視同（兩者皆非），公法或私法的解決程序，其實「得」那個字是可以刪掉。

　　《政府採購法》的四大展望：第一個就是政府採購法的盲點，事實上採購的前置程序沒有規定，只是很簡單的寫在預算法，要做成本效益分析，在行政程序法的「行政契約」裡面，要聽取人民的意見，《行政程序法》第第一百三十八條：「行政契約當事人之一方為人民，依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應具之資格及決定之程序。決定前，並應予參與競爭者表示意見之機會。」

　　剛剛羅學長講的很對，「公平合理」不能只靠民法跟行政程序法，也應寫進《政府採購法》，《新行政訴訟法》施行之後，有「課予義務之訴」，跟「不作為違法之訴」，還有公法上的假處分，要不要停止決標，在行政訴訟法施行以後，可以解決過半，在德國的《政府採購法》（限制營業競爭防止法第四章）有相關的規定。

　　第二個大展望，想要引進「競爭者訴訟」與「住民訴訟」的制度，前者見於美國法律，日本的《地方自治法》第二百四十二條之二，政府採購以後是要老百姓來使用，競爭者及住民監督採購及以後的維修過程，有助於提升政府採購的品質。第八十三條保留決標後「公法爭訟」的空間，其因在此。立法院審議時，「異議與申訴」那章，也因而移列「決標與驗收」兩章之後。

　　第三大展望：評審前像選舉一樣，歡迎競爭者（甚至第三者）批評，以前我申請成立廣播電台，大家的申請書與企劃書抄來抄去，內容大同小異，不如開放批評再行評審，台灣標﹑日本標、美國標、德國標彼此切磋尤佳；我國盛行向評審委員說項，事實上依美國的《模範採購法典》，向評審委員說項違反倫理規則，採購案以評審方式決標者，可考慮事先公開企劃書，開放競爭者與第三者來批評，跟選舉制度一樣。

　　最後一個大展望：政府採購其實是各科會診的問題，也許公共工程委員會知道如何興建跨海大橋？重力、風力、水力要怎麼處理？但是對政府採購人性的複雜面不一定能夠深入地了解，所以德國寫在《限制營業競爭防止法》（吾國之《公平交易法》），日本是主計人員做契約擔當官，主計科、法務科、交通科、研考科，政府採購要各科會診才能改革。我在此具體建議：我們立法院法制局自己派員出國考察，看看歐體、美國、德國、日本法律制度﹑行政命令怎麼規定？法院有什麼判例？實務如何運行？就可知道採購制度各科會診的重要。

　　最後我稍微回應剛剛各位的指教。「集中採購」基本上我贊成，建議全國成立二、三十個統一採購中心，不要讓行政院工程會成為全國獨一無二﹑孤門獨市﹑唯我獨尊的「全國統一發包中心」，才不會發生「裁判兼球員」的問題。借用「牌照」的問題，我國有信託制度，借牌是不是要嚴格地加以處罰？變成全國的拒絕往來戶？可不可以有地區性的拒絕往來戶？可以考慮。我國有信託制度，不必將「借牌」抹上過高的道德色彩。政府或公營事業出資的財團法人，應該適用《政府採購法》，德國法及歐體法均是如此。法令是否僅止於「採購法令」，新聞警察局的法令最膽大妄為，對有線電視、廣播電視的「違背法令」就可以開罰單，「依法」﹑「依法律」﹑「依法令」﹑「依採購法令」，是一個非常肅嚴的「法治國家」﹑「依法行政」的問題。契約的要項，在《民法》第一百五十三條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」這也是經濟學上有限理性（Limited Rationality）的問題，契約訂二十條或一百條，有成本及風險的考慮，「要項」不是一種行政命令。當初維持「三家決標」，一方面維持競爭的機制，一方面也可以檢討規格跟資格有無綁標，免得圖利特定的廠商，美國加州法﹑麻州法及英國法皆如此。政府採購法的盲點，乃是公務員「非買不可」，採購的前置程序，有必要進一步加以規範。

　　另外建議《政府採購法》為如下之修正：

　　現行條文：

　　第五十六條：「決標依第五十二條第一項第三款規定辦理者，應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。價格或其與綜合評選項目評分之商數，得做為單獨評選之項目或決標之標準。未列入之項目，不得做為評選之參考。評選結果無法依機關首長或評選委員會過半數之決定，評定最有利標時，得採行協商措施，再作綜合評選，評定最有利標。評定應附理由。綜合評選不得逾三次。」「依前項辦理結果，仍無法評定最有利標時，應予廢標。」「機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准。」「最有利標之評選辦法，由主管機關定之。」

　　建議條文：

　　第五十六條：「決標依最有利標決標，應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。價格或其與綜合評選項目評分之商數，得做為單獨評選之項目或決標之標準。未列入之項目，不得做為評選之參考。評選結果無法依機關首長或評選委員會過半數之決定，評定最有利標時，得採行協商措施，再作綜合評選，評定最有利標。評定應附理由。綜合評選不得逾三次。」

　　「機關採用評選決標者，得於招標文件中規定，開放競標者﹑第三人或公眾對於廠商之投標方案加以批評質疑，並得允許廠商答辯，再行評選。」「依前項辦理結果，仍無法評定最有利標時，應予廢標。」「機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准。」「最有利標之評選辦法，由主管機關定之。」

　　現行條文：

　　第五十九條：「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。」「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。」「違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。」「公開招標之投標廠商未達三家者，準用前三項之規定。」

　　建議條文：

　　第五十九條：「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。」「廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成或報答招標文件之擬訂﹑評審或決標之決定﹑查核驗收之通過或報酬價金之支付等。」「違反前二項規定者，機關得終止或解除契約，並將溢價或利益自契約價款中扣除或請求給付。」「公開招標之投標廠商未達三家者，準用前三項之規定。」

　　現行條文：

　　第六十七條：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」「分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。」「前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」

　　建議條文：

　　第六十七條：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」「分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，分包廠商亦得行使民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權。」「前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」

　　簡要說明：

　　無「代位」字樣，分包廠商係「行使」而非「代位行使」上開請求權。《民法》第五百十三條通稱為「法定抵押權」，但此名詞已與法條文意有所出入。分包廠商直接請求定作人（機關）為或預為抵押權之登記，（請求為設定抵押之意思表示）並行使之；得標廠商設定者，分包廠商得行使之。《民法》第八百十六條之請求權，原不以「報備」為必要，「報備」之意，毋寧在於「界定其範圍及價值」，而不在「限制請求權之發生」，《政府採購法》修正動議無「報備」字樣，蓋設定「權利質權」之「通知」即為「報備」。分包廠商為「限制質權」之質權人後，仍「不」與「機關」發生買賣或承攬之契約關係，仍符合不當得利「無法律上之原因」（第一百七十九條）之要件。第八百十六條得「依」關於不當得利之規定之字樣，若改為得「準用」，解釋上更具彈性，《政府採購法》亦可考慮如此修改。《民法物權編修正草案》第八百十六條：「因第八百十一條至第八百十四條及前條之規定，喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還其價額或賠償其損害。」至於動產（譬如：冷氣）所有權尚未喪失（移轉於「機關」者，分包廠商仍有「取回」（請求返還）之可能。

　　參考條文：《民法》

　　第五百十三條：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」「前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。」「前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。」「第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」（中華民國八十九年四月二十六日公布）

　　第八百十一條：「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」

　　第八百十二條：「動產與他人之動產附合，非毀損不能分離，或分離需費過鉅者，各動產所有人，按其動產附合時之價值，共有合成物。」「前項附合之動產，有可視為主物者，該主物所有人，取得合成物之所有權。」

　　第八百十三條：「動產與他人之動產混合，不能識別或識別需費過鉅者，準用前條之規定。」

　　第八百十四條：「加工於他人之動產者，其加工物之所有權，屬於材料所有人。但因加工所增之價值顯逾材料之價值者，其加工物之所有權，屬於加工人。」

　　第八百十五條：「依前四條之規定，動產之所有權消滅者，該動產上之其他權利，亦同消滅。」

　　第八百十六條：「因前五條之規定，喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金。」