论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合
关键词：缔约过失责任/告知义务/欺诈/瑕疵责任/瑕疵担保责任
内容提要：文章从买卖法上瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象出发，讨论了处理买卖交易中瑕疵责任和缔约过失责任竞合的规则。文章指出，将告知义务理论引入对买卖交易的分析，有益于从利益衡量的角度确定纠纷解决的规则。但是，鉴于买卖法是在长期交易中确立下来的制度，且救济方式多样，在标的物有具有通用的品质判断标准时，或当事人对品质问题有明确约定时，能够为纠纷的解决提供更准确、更恰当的方案，因此应当被优先适用。对于某些没有特定品质标准的物或权利的买卖，当事人又没有对品质作特殊约定的，缔约过失责任可以弥补买卖法上瑕疵责任制度的不足。另外，在欺诈的情况下，考虑到特别保护受欺诈方的需要，应优先适用特别法规定或允许受欺诈人做出选择。
一、瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础
1.瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象
买卖法上瑕疵责任[1]制度研究的核心是标的物的品质问题。根据该项制度，在标的物实际品质与当事人约定的品质或标的物通常应具有的品质不符时，买受人可以根据《合同法》第148条拒收和解除合同或根据第155、107、111条主张违约责任，包括“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬”等责任。
对标的物品质上的缺陷，买受人在瑕疵责任之外还有另一项救济途径：如果出卖人在缔约时没有将标的物有瑕疵的情况告知给买受人，则该隐瞒的行为便同时也构成欺诈或违反告知义务，从而有《合同法》第42条第2款或第3款所规定的缔约过失责任适用的余地，买受人可以主张损害赔偿。
我国《产品质量法》第26条条第2款的规定就反映了二者的这种关系：“产品质量应当符合下列要求：……（三）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外”。[2]即，质量是否符合要求要看当事人是否对瑕疵做出说明，若对瑕疵做出了交待，即使产品不具备相当的使用性能也不构成瑕疵；若性能上有瑕疵而未做出说明，则成立瑕疵责任无疑，但也可能同时符合《合同法》第42条第2项的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”或第3项的“有其他违背诚实信用原则的行为”，从而可能被要求“承担损害赔偿责任”。我国《消费者权益保护法》第49条规定的“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失……”也直接地反映了瑕疵责任和缔约过失责任的关系。[3]
各国在标的物品质存在缺陷时不同的救济安排，也反映了瑕疵责任与缔约过失责任的互换性。美国的一个房屋买卖案件中，房主知道房屋中有很多白蚁但未予告知。法院认为，虽然当事人是平等正式的交易（dealing at arms length），并且买受人也没有就有白蚁的可能性向出卖人提问，本案出卖人仍有义务告知买受人有关白蚁的信息。[4]类似的房屋买卖问题在德国法上则往往通过瑕疵责任制度来处理。[5]在我国，根据2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条和第13条的规定，在商品房“主体结构质量不合格”或“房屋质量问题严重影响正常居住使用”时，买受人可以请求“解除合同和赔偿损失”，不过并没有对请求权基础做出明确规定。我国也有涉及买卖中瑕疵担保责任与缔约过失责任竞合并存的案例。在一个拍卖案中，某纸业公司经过咨询与看样后向某拍卖有限公司竞拍购得一批德国产聚氯乙烯，在使用中发现该批货物含有杂质，无法作为通常原料使用，遂起诉主张拍卖公司未尽告知义务，要求退货。法院经审理认为，本案中的拍卖人进行了实样展示，并在展示期间将证明拍卖品质量的入境货物检验检疫情况通知交给了纸业公司，履行了告知义务。因此纸业公司应自行承担参与竞拍并购得拍卖品的后果。[6]
2.瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础
瑕疵责任和缔约过失责任的主要区别在于规则的着眼点不同，前者着眼于标的物的客观品质，强调一方不应在订约后不按合同的内容履行；后者则着眼于当事人的订约行为，强调一方不得在订约中干扰或影响他方的自由意志。正是基于这些区别，二者在请求权基础、证明责任和法律后果上都有所不同。[7]不过二者也有其共存的基础，主要体现在告知与瑕疵的关系上。
我国《合同法》上并没有一般性地规定当事人的告知义务。只是在第42条第2项中规定当事人应告知“与订立合同有关的重大事实”。韩世远教授在解释该项规定时将合同分为两类：“交涉能力平等场合下订立的合同”与“不平等场合下所订立的合同”。其中，在交涉能力平等时，如担保的场合，“抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的，应经抵押权人同意并告知受让人转让物已抵押的情况”；运输合同的场合，托运人应“向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量、收货地点等有关货物运输的必要情况”；保管合同的场合，寄存人交付的保管物有瑕疵或按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，“寄存人应将有关情况告知保管人”；附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，“赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”。[8]
以上韩教授所列的告知事项基本上是法律规定的推定性或强行性条款。如托运人的告知义务是《合同法》第304条的规定；寄存人的告知义务是《合同法》第370条的规定；赠与人的告知义务是《合同法》第191条的规定。抵押物转让的告知是《担保法》第49条的规定。从这个意义上说，这些告知义务本质上都不再是《合同法》第42条中规定的非典型的、概括性的“订立合同过程中”的义务，而是正式的、法定的义务。这就引发了疑问：缔约过失责任中所要求的告知义务与《合同法》合同分则部分所要求的告知义务有没有区别，有什么区别？有没有必要加以区别？
一般说来，合同分则是对总则的细化，不仅仅包括特定的合同条款，也包括相应的合同订立规则和违约责任规则，因此合同分则部分中可以包含法定的先合同义务是无可非议的。不过上文引到的几项“告知义务”似乎都不是直接与缔约相关的义务，但也很难说就是主合同义务。缔约中的告知义务主要强调应告知与缔约本身有关的事项，合同中的主要义务则涉及交易的核心内容——给付，规定主合同义务的条款通常也都是合同的主要条款。如此推理，必然的结论便应当是：告知义务既可以包括合同订立过程中的告知义务，如告知缔约地点变更或者提醒注意安全的义务；也可以包括合同本身所要求的告知义务，如保险、咨询、雇佣合同中的告知；还可以包括合同履行中的告知义务，比如告知赠与物的瑕疵。如果立法者在合同分则部分规定了缔约中的告知义务，缔约过失责任和合同分则规定的告知义务可能会并存，不过这种情况可能并不多见，毕竟缔约过程中的告知、禁止欺诈等义务的形态是比较简单的，不必一一在每个分则条款中规定。
另外，就像合同的主要条款与次要条款常常无法区分一样，很多告知义务很难被简单地划到这三类中的某一类中去。本文所述的买卖合同就是一例。在买卖合同中，当告知所及的事项与标的物、价款直接相关时，是否履行告知义务就会直接影响瑕疵责任的成立，从而对买卖合同关系中出卖人的最基本义务（交付标的物）的履行发生影响，引起与瑕疵责任竞合的问题。二者竞合的基础建立在二者相同的基本考虑上——买卖双方的履行和对待履行应符合当事人的共同预期或特定的标准。[9]而特定的标准又主要来自当事人的约定，或者建立在当事人特定约定的基础上，从而产生竞合的问题。
3.在买卖法下研究告知义务的意义
跳出买卖法本身关于标的物品质是否存在瑕疵的认定，转而从告知义务角度考察买卖双方的利益平衡问题，为解决买卖法上的这个“经典”争议提供了新视角。其意义主要体现在以下两个方面：一方面，很多买卖标的是否具有瑕疵并不好认定，比如二手物品、某些不具有统一质量的货物或物与权利的结合体（如企业）等。在这种情形下，缔约过失责任规则，尤其是欺诈与告知义务规则可以弥补买卖法这方面规定的不足。另一方面，在瑕疵责任与缔约过失责任可以并用的时候，告知义务规则也能促进对瑕疵责任的判断。尤其是告知义务本质上是一个信息的问题，在这个方面，经济学的研究可以提供很多有意义的判断参考。
买卖中的信息是如何分布的呢？粗眼看来，似乎出卖人掌握着全部的信息，因为标的物一直在出卖人手里。这个判断的前提是：出卖人比买受人更了解标的物。但事实上并不是所有场合出卖人都比买受人更了解标的物。在标的物结构相对复杂时（比如旧汽车），由于出卖人通常实际占有标的物，可能对标的物的情况比买受人更了解；在标的物的结构简单、其品质可以凭肉眼查知时，便不能说出卖人比买受人更了解；而在有些买卖如古董买卖中，买受人常常是古董专家，可能比出卖人更了解标的物的价值，在某些房屋买卖中，可能买受人能比出卖人更准确地预见未来的升值前景。因此，笔者主张，如果市场本身可以提供相应的机制，让出卖人有动力去公开信息和让买受人有动力去获得信息，法律就没有必要作出强行性的规定。[10]法律只能基于诸如维护市场的秩序，避免逆向选择（比如为促进旧货市场的发展或维护拍卖市场的正常运行）或保护特定弱者，维护公平（比如保护消费者）等特定目的对买卖中的信息公开和信息分配做出调整。[11]
当然，从法律的确定性和可预见性角度看，二者在现实中的共存并不意味着当事人可以自由选择其一作为请求权的依据。以下从法律逻辑分析的角度谈谈竞合时规则选择的问题。
三、规则选择的一般规则
综合各国的判例学说，我认为，买卖中瑕疵责任规则和缔约过失责任规则的选择应当遵循如下规则。
（一）有体物的买卖
1.瑕疵责任优先适用的情形
从维护法律确定性的角度上看，在以有体物为标的的买卖中标的物出现瑕疵时的争议，应当优先适用买卖法加以解决。因为买卖法是在长期交易中确立下来的制度，其救济方式除了损害赔偿外，还包括修理、重做、更换等其他的责任方式[12]，能够提供更准确、更恰当的解决方案。也就是说，通常情况下，应当认为我国《合同法》第148、155条具有优先于第42条第2、3款的效力。
从比较法的角度看，在二者竞合时，德国法上权威判例和主流学说认为，买卖法上的瑕疵责任规则优先，[13]不过不同学说的理由和论证不同。第一种解释认为，应当根据“必要性检验”（Bedürfnisprüfung）来论证。其基本意见是：缔约过失责任这个制度最初的作用在于弥补法律漏洞，如果特别法对某个事项有了明确规定，则便“不必”适用缔约过失责任规则。[14]第二种解释认为，一方面，买卖法上的某些救济措施是不以过失为前提的，适用买卖法，作为受损方的买受人便少了一层举证责任，买受人也没有必要去舍近求远。另一方面，如果买卖当事人在买卖合同中约定免责条款（针对过失责任），则尽管损害行为是在合同缔结前发生的，缔约过失责任也没有适用余地，否则免责条款也会失去其本来的作用和意义。[15]第三种解释认为，如果有关的信息利益（Informationsinteresse）已经被买卖双方在合同关于标的物品质的部分中作出了约定，则通常应当排除信息责任（Informationshaftung）的适用（这里的缔约过失责任）。理由是：买卖法规范是立法者在总结买卖交易关系，均衡买卖双方利益后设计的一个精巧体系，缔约过失责任则是一个粗线条的解决方案，在买卖法规范可以适用时适用缔约过失规则进行调整，将会打破买卖法上固有的利益平衡。这种解释是目前的主流观点。[16]
以上第二和第三项学说从各自不同的角度正确地论证了瑕疵责任优先的安排。合同分则制度的核心作用在于，通过为当事人预先设计好一套合同条款，以减少交易成本和保障当事人避免不必要的损失。[17]在这方面，针对有体物买卖设计的买卖法规则是近乎完美的。比如上文（注6）提及的拍卖聚氯乙烯案就完全可以用瑕疵责任制度来处理：拍卖人拍卖前让买受人看样品，并提供了对样品的说明，因此后来买受人关于标的物有瑕疵的主张是不能成立的，因为从概念上说，瑕疵不是标的物现实品质与完美品质之间的差异，而是与约定品质之间的差异。本案中的约定品质就是样品的品质，因最后交付的标的物与样品无异，故不构成瑕疵，从而也不必负担瑕疵责任。在此，缔约过失责任上的告知义务完全没有适用的余地。
2.以风险转移时间作为确定规则选择的基准
买卖是一个过程，包括缔约协商、签订合同、交付等步骤。那么，瑕疵责任在这个过程中的什么时候开始适用：买卖合同成立之后？风险转移之后？还是所有权转移之后？
通说认为，物的瑕疵责任规则自风险转移之日起发生适用。[18]也就是说，如果买受人在标的物风险转移之前发现了标的物的瑕疵，而又付了款，则可以不受领标的物而根据缔约过失责任规则要求返还所付款项并要求损害赔偿。一旦受领了标的物，便应当根据瑕疵责任规则来寻求救济。[19]理由是：假设在当事人订立合同时标的物有瑕疵，在特定物买卖中，因在出卖人交付标的物之前尚有修理等余地，故不能在交付前便追究其瑕疵责任；而在种类物买卖中，如果一批物中只是某几个有瑕疵，自然也不能对其主张瑕疵责任，因为履行的标的物尚未经选择而指定。[20]当然，风险转移或所有权转移之前发现的瑕疵，在严重到一定程度时，也同时是一个预期违约的问题，那又令当别论。
与物的瑕疵责任类似，权利的瑕疵担保责任从所有权转移之日起发生。[21]
（二）非有体物的买卖
从买卖合同制度的发展史上可以看出，这完全是一个从有体物买卖中发展出来的制度。比如《德国民法典》关于买卖合同的很多规定就是从罗马法时代奴隶买卖中发展出来的。[22]因此在这种背景下确立的制度不能适应现代社会多样的买卖形式并不偶然。比如企业的并购交易在本质上也是一种买卖（资产买卖或股权买卖），但什么是企业的瑕疵？因为世界上的企业可以有无穷尽的形态或状态，判断什么是企业的瑕疵缺乏一定的标准，因此用告知义务等缔约过失责任规则处理更妥当一些。类似的，对旧货、房屋的买卖（房屋的状态也常常是不统一的）等，都可以这样处理。[23]
1.合同约定优先
无论有没有一定的标准可资参照，如果对标的物的质量应当如何，当事人有明确的约定，出卖人交付了违反该约定的标的就构成瑕疵，应优先适用瑕疵责任制度加以解决。这种情况下缔约过失责任没有适用的余地。
本文所讨论的问题，在英国法上主要体现为不实陈述制度（misrepresentation）和违约制度（breach of contract）的关系。实践中，在一方因受他方不实陈述而与之订立合同，但所陈述的内容并未被规定在合同中时，受害人只能根据不实陈述制度寻求损害赔偿或撤销合同的救济，而不能请求合同法上的损害赔偿。[24]在一方因受他方不实陈述而与之订立合同，但所陈述的内容被写入合同中时，受损害一方便可以主张违约救济。[25]我国有学者也提出过类似主张，如对商品房销售中开发商关于小区绿化、道路通行、保安等的承诺，如果没有写入合同条款，卖房人可以按照缔约过失责任要求开发商赔偿其信赖的损失。[26]
以是否写入合同条款作为确定规则选择的参考，尊重了当事人双方明示或默示的约定，符合合同自由原则的要求，贯彻了意思自治，尤其在标的物缺乏统一质量，无法适用《合同法》第61条第1款第1项时[27]，更可以充分发挥作用。
实际上，这里所讨论的问题所涉及的是合同法条文与合同条款之间的关系这个合同法上的基本问题。首先可以肯定的是，当事人的缔约行为与合同内容都要遵守合同法总则部分的强行性规范（包括半强行性规范）和禁止性规范。不过合同法的主体并不是强行性和禁止性规范，而是任意性规范。[28]任意性规范只在当事人没有作出相反约定时才得以适用并转化为合同条款。[29]因为合同法关于买卖合同的规定几乎全部是任意性规范[30]，故其转化为合同条款的前提是：当事人没有就有关事项作出相反的约定。
2.适用缔约过失责任制度的情形
在买卖的标的质量缺乏统一标准，当事人又没有明确约定时，缔约过失责任中的欺诈和告知义务规则可以被用来处理关于标的物品质的争议。[31]德国法院在企业买卖的交易中，认为错误告知企业的债务状况[32]、错误告知企业的盈利和经营额[33]、错误告知企业的员工信息[34]、隐瞒企业不景气的状态等[35]，都构成欺诈或者违反告知义务的缔约过失责任。
（三）欺诈时的例外
笔者认为，考虑到欺诈行为的危害性，在一方欺诈另一方而订立买卖合同时，应当允许受欺诈方同时选择撤销买卖合同或者根据违约责任主张救济。这样的设计，主要是想尽量给受欺诈人更多的救济。首先，在诉讼时效上，我国《民法通则》第135条对一般诉讼时效期间做了规定（2年），但对于出售质量不合格的商品未声明的，适用短期的诉讼时效（1年）。也就是说，如果单纯就产品质量瑕疵提起诉讼，就必须要受到短期诉讼时效的限制。另外，在我国法上，除了诉讼时效制度外，瑕疵担保责任的产生还受到质量异议期间的限制。[36]而缔约过失责任的产生则没有这些限制。
其次，在某些特别买卖如消费者买卖中，法律在缔约过失责任上规定了比瑕疵责任更重的法律后果（包括加倍赔偿），另外《消费者权益保护法》中关于消费品买卖的规定相对于《合同法》关于买卖的一般规定是特别法（如第49条），因而应当优先适用。[37]
注释：
[1]本文这里的“瑕疵责任”，指在标的物有瑕疵时出卖人的违约责任。按照我国《合同法》，在违反买卖合同时，仍按照一般的违约责任规则处理（第155条），和德国法传统意义上的“瑕疵担保责任”并不相同。另外，在2002年德国债法修改后，德国法上原来独立的瑕疵担保责任已被废除，因此现在再论及出卖人对标的物瑕疵所应承担的责任，更已不再是原来意义上的瑕疵担保责任。实际上，在出卖人违约时，除了通常的损害赔偿外，还有诸如拒收标的物、修理、更换、退货等买卖法上特殊的责任形式，这些责任方式基本上都与“担保”无关。因此为了避免混淆，这里使用“瑕疵责任”这个用语。关于“瑕疵担保责任”概念的详细讨论，参见：许德风：《论股权买卖中的瑕疵责任——评三九啤酒厂诉卞成居案》，载《判解研究》，2004年第3辑，第190页以下（注10）。
[2]我国《拍卖法》第18条第2款也有类似的规定。
[3]在贯彻《消费者权益保护法》的地方立法中，这一点体现得更明显。如《湖南省消费者权益保护条例》第56条规定，经营者有下列行为之一的，应当根据消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为购买商品或者接受服务的费用总额的一倍：（一）销售的商品掺杂、掺假、以次充好、以假充真，或者以不合格商品冒充合格商品，或者将残次品、等外品等瑕疵商品冒充合格商品的……。这里的“以次充好”、“以瑕疵商品冒充合格商品”等词句，都很明显地体现了缔约过失责任和瑕疵责任之间的关联——一方面产品本身有品质问题，另一方面当事人有假冒、冒充等行为。
[4]Obde v。Schlemeyer，353P。2d672（Wash.1960）。该判决中的解决思路又来又被Weintraub v。Krobatsch，317A。2d68（N。J。1973）、Strawn v。Canuso，657A。2d420（N。J。1995）等案所采纳。不过也有持相反意见的案例，如Swinton v。Whitinsville Sav。Bank，42N。E。2d808（Mass.1942）。See Farnsworth，Farnsworth on Contracts（I），Second Eidtion，Aspen Law Business，1998，New York，pp.453-454。在一个英国案例中，被告由于没有揭示他通过拍卖出售给原告的甘椒已被海水浸泡受损的情况，而被认定为构成欺诈，因为当时的惯例要求揭示这一情事。Jones v。Bowden（1813）4Taunt.847=128E。R。565。韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2004，第155页（注157）。
[5]在BGH101，350这个案例中，原告购买了被告的房屋，双方约定出卖人不对显而易见的瑕疵负责，对隐蔽瑕疵负责到1984年12月31日。原告1982年4月搬入房屋，发现房屋的隔音效果很差，另外还有多处隐蔽瑕疵。遂提起诉讼要求被告承担瑕疵担保责任。法院依瑕疵担保责任制度作了判决。
[6]王信芳（主编）：《民商事合同案例精选》，上海人民出版社，2004年版，第296页以下。
[7]崔建远（主编）：《合同法》，北京：法律出版社，2003，第3版，第86页。王利明：《违约责任论（修订版）》，北京：中国政法大学出版社，2003，第775页以下。
[8]韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2004，第120至121页。
[9]G。Rehm，Aufkl·rungspflichten im Vertragsrecht，Verlag C。H。Beck，2003，München，S。274；auch Canaris，Leistungsst·rungen beim Unternehmenskauf，ZGR1982，395（396）；W。Hamilton，The Ancient Maxim Caveat Emptor，15Yale Law Journal，1931，p.1138。
[10]这种制度设计的主要考虑是：应当允许那些在智力或经验上有优势的人在合同协商时获益，从而鼓励人们去努力获取知识和技能。从买方的角度看，如果买方知道企业具有更多的价值（比如企业因为未来的市场机会，实际价值是1000万，但卖方对此并不了解，只要价100万），买方有义务告知卖方这些信息么？从提高效率和增进福利的角度看，不应让买方负担这样的义务。这样做有利于鼓励人们在智力上投资，而该投资将在未来创造更多的福利。如果要求买受人向出卖人公开这些信息，则实际上是剥夺了买受人智力投资的成果，或者是强迫买受人将该信息和根本没有进行这些投资的出卖人一起分享。反过来也一样，法律也不应该强制要求卖方负担一般性的公开信息的义务。Atiyah，An Introduction to the Law of Contract，Clarendon Press，1995，Oxford。
[11]1970年，31岁的乔治？阿克尔洛夫发表了《柠檬市场：质量不确定和市场机制》的论文，以旧汽车买卖为例研究了买卖中的信息不对称问题。该文是研究信息不对称理论的最经典文献之一，开创了逆向选择理论的先河。George Akerlof，The Market for“Lemons”：Quality Uncertainty and the Market Mechanism，Quarterly Journal of Ecnomics Vol.84（1974），pp.488-500.2001年度的诺贝尔经济学奖被授予给了乔治？阿克尔洛夫、约瑟夫·斯蒂格利茨和迈克尔·斯彭斯这三位美国经济学家，就是用以表彰他们在“使用不对称信息进行市场分析”领域所做出的重要贡献。我国关于信息经济学的研究，如张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店/上海人民出版社，1996年8月版，第544页以下。
[12]我国《合同法》第111条的规定，实际上是统一地对标的物质量不合格的情况作了规定。因为质量不合格的问题除了是买卖合同中经常出现的问题，还可以在承揽等合同中出现。不过该条主要还是用来处理买卖合同的规则。这是《德国民法典》将这些救济手段规定在买卖合同部分（第439、441条）而不是债法分则部分的主要原因。其实在有《合同法》第174条规定的情况下，把第111条放到买卖合同部分更合理些。
[13]BGHZ60，319（st·ndige Rechtsprechung）：BGHZ114，266；BGH NJW1992，1615，1616；BGH NJW1992，2564，2565f。；Medicus，Verschulden bei Vertragsverhandlungen，in：BMJ（Hrsg。），Gutachten und Vorschl·ge zurüberarbeitung des SchuldR I，1981，S。538；ders。，Grenzen der Haftung für culpa in contrahendo，JuS1965，209（216）；U。Huber，Leistungsst·rungen，1981，S。745f。
[14]Hans Stoll，Tatbest·nde und Funktionen der Haftung für culpa in contrahendo，in：FSvon Caemmerer，J。C。B。Mohr，1978，S。435，460。有学者批评该见解，认为缔约过失责任规则已经“转正”，不再是“替补”——其随着时间的发展，已经从最初用以弥补合同法与侵权法漏洞的制度，演化成了习惯法上所承认的、独立的责任制度。Bernd Mertens，Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform，AcP203（2003），818（821）。
[15]Stephan Lorenz，Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag，C。H。Beck，1997，München，S。393（397f。）。
[16]Grigoleit，Vorvertragliche Informationshaftung，Verlag C。H。Beck，1997，München，S。220f。；Bernd Mertens，AcP203（2003），818（829）。
[17]茨威格特/海因·克茨：《合同法中的自由和强制》，载《民商法论丛》第9卷，第351－352页；林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2002年2月版，第123页。
[18]德国法上的制度，参见德国民法典第434条第1款、第446、第447条的规定。Medicus，Grenzen der Haftung für culpa in contrahendo，JuS1965，209（216）；Staudinger-Honsell，13Aufl。，1995，Vorbem。Zu§§459ff。，Rn.56ff。；Soegel-Huber，12。Aufl。，1991，vor§459，Rn.213；Bernd Mertens，AcP203（2003），818（824f。）；BGHZ32，34。我国学者也大多持相同的见解，见郭明瑞/王轶：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社，1997年8月版，第21页；黄立（主编）：《民法债编各论（上）》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第37页（注226）。崔建远（主编）：《合同法》，北京：法律出版社，2003，第3版，第339页。不同的观点，参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第47页。史先生认为，在风险转移后，买受人可以主张瑕疵责任，同时也可主张缔约过失责任，似与目前德国通说的见解不同。
[19]比如在德国法上根据《民法典》第437、280、281条要求“替代履行的损害赔偿”（Schadensersatz statt der Leistung）时，通常应给出卖人设置一个补充履行的宽限期。又如根据我国《消费者权益保护法》第45条，退货之前要“两次修理仍不能正常使用”。
[20]Bernd Mertens，AcP203（2003），818（831）。我国学者也指出，这样做的“目的在于给予出卖人以合理机会补救或除去给付之前标的物业已存在的瑕疵。”崔建远（主编）：《合同法》，北京：法律出版社，2003，第3版，第339页。
[21]认为权利的瑕疵担保自标的物所有权转移或标的物交付之时起发生，在德国民法上是通说。该说自德国民法典制定之日起便已确立（Palandt-Putzo，58。Aufl。，§434Rn.3。），且并未因2002年的债法修定而有所变动。而依我国学者的有关认识，权利的瑕疵担保须“于买卖合同成立时存在”（魏振瀛（主编）：《民法》，北京大学出版社/高等教育出版社，2000年9月版，第445－446页（郭明瑞执笔）；崔建远，《无权处分辩》，第19页），以及“物之买卖，其物于买卖时原不存在者，其买卖应为无效”（史尚宽：《债法各论》，第19页），都不符合现实交易的实际需要。
[22]Medicus，Schuldrecht II（Besonderer Teil），11。Aufl。，Verlag C。H。Beck，2003，München，Rn.41（S。17）。
[23]严格说来，因为我国《合同法》第130条严格地将买卖合同的适用范围限制在“转移标的物的所有权”上，那些非转移标的物所有权的“买卖”并没有直接适用买卖法规定的余地。不过因为有第174条这个参照适用条款，而那些非转移有体物所有权的交易在事实上又与第130条以下的规定最为接近，因此可以参照适用。
[24]这种情况下的不实陈述被称作是纯陈述（mere representations），实践中还要区分当事人是否有欺诈行为做不同处理。A。G。Guest，Benjamin\‘s Sale of Goods，Sweet Maxwell，5th Edition，1997，10-008，12-002。
[25]也可以主张侵权即不实陈述的救济。A。G。Guest，Benjamin\’s Sale of Goods，Sweet Maxwell，5th Edition，1997，12-001。
[26]王利明：《合同法研究（第一卷）》，北京：中国人民大学出版社，2002，第331页。
[27]该项规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”但商品房买卖中的小区绿地、配套设施的“通常标准”是什么？而且，有没有绿地通常也不会根本性地影响购买住宅的目的——居住。
[28]参见美国统一商法典1-102（3）；联合国国际货物销售合同公约第6条；国际商事合同通则第1.1条。
[29]合同法由大量的任意性条款组成，是一个有利有弊的事情。一方面这样可以保持合同法的弹性和适应力；另一方面，当事人可以用自由约定排除合同法的适用，也导致合同法在某些领域中完全被当事人的自由约定所取代（参见Farnsworth，1998，p.36。）。不过，从合同法在社会和经济生活中的作用来看，任意性条款确实有助于促进经济和社会效用（economic and social utility），其适用也未必一定导致对当事人意思自治的背离。参见Nellie Eunsoo Choi，Contracts With Open Terms or Missing Terms Under The Uniform Commercial Code and The Common Law：A Proposal For Unification，103Colum。L。Rev.50（2003），at pp.66-69。
[30]我国合同法第130－175条，除了一些援引其他法律规范的条文外（如第132条第2款、第172、173条等），都是调整当事人之间法律关系的任意性规范。
[31]比如在“天津市前华出租汽车公司与李燕鸿等客运出租业务转让纠纷案”中，上诉人将自己的客运出租业务转让给被上诉人，但由于上诉人隐瞒了自己只被允许在蓟县，不能到该范围以外的塘沽等地运营的事实，致使汽车因运营区域和运营主体以及车辆牌证等方面的原因，屡遭有关部门查扣。被上诉人要求解除合同，返还转让价款并赔偿损失。再审法院以上诉人有未履行告知义务等过错为由判决支持了被上诉人的主张。见天津市高级人民法院（1999）高审监经再终字第8—34号。
[32]BGH NJW1980，2408ff。
[33]BGH NJW-RR1989，306。
[34]BGH NJW-RR1996，429。
[35]BGH NJW2001，2163ff。
[36]我国《合同法》规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”（第157条）。“……买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”（第158条）。
[37]比如在“赵苏诉南京市汽车联合贸易公司销售假冒北京吉普车要求按消法加倍赔偿损失案”中，被告出卖人将伪造的北京吉普出售给原告，原告要求双倍赔偿的主张得到了终审法院的支持。最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992-1999年合订本），民事卷（中），第963页。
中国人民大学·许德风