浅谈电子商务合同的若干法律问题

　　互联网的普及催生了网络经济的蓬勃发展，而拉动网络经济发展的“火车头”是电子商务。20世纪90年代，电子商务在美国、欧洲等发达国家兴起，并迅速波及全球。成为21世纪的主流贸易形式。网络发展到今天，早已超出纯技术的范畴，可以说，网络社会已经初见端倪。网络立法，电子商务的立法无疑是重中之重。

　　电子商务立法是推动电子商务发展的前提和条件。这一问题得到了有关国际性、地区性组织和许多国家政府的高度重视，他们认为，创造一个适应电子商务发展的法律法规环境，正是政府部门在电子商务发展中所应发挥的主导作用。鉴于此联合国国际贸易委员会于1996年通过了一个法律示范文本《电子商务示范法》。我国的法律发展虽然仍然还是处于初级发展的阶段，但我们的法学家，法学工作者以及一些业内人事已经认识到，电子商务能否健康的发展，极大程度上取决于电子商务的法制建设，于是在2000年的九届全国人大三次会议上，来自上海的张仲礼代表，向会议提交了一份被称为一号议案的“呼吁制定电子商务法”的议案，这就将电子商务立法问题推上了前台。

　　这里所谈到的电子商务（EC），根据WTO所下定义，是指通过电信网络进行的产品生产、广告营销、销售和流通的过程。详细的说它是运用计算机技术、网络通讯技术、自动控制技术、数据库技术和多媒体技术等，借助因特网进行联系，有效地组织商务贸易活动，实现整个交易过程的电子化。当然，定义电子商务并不是一件很难的事情，但要真正建立起较为完善的电子商务法制体系，则是十分复杂的。电子商务所涉及的法律问题有很多方面，但主要有三个方面，即电子签名、电子合同的效力和网络服务提供者的责任问题。在这里我们重点谈一下电子商务合同的法律问题。

　　一、电子商务合同概述

　　合同，亦称契约。根据我国新《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。现阶段，合同已经成为保障市场经济正常运行的重要手段。对于电子商务合同，由于我国目前对它尚未做出一种明确的法律定义，所以参照各个学者的观点并结合国际通行观念，把“电子商务合同”定义为当事人之间为了实现一定的目的，通过应用电子数据交换（EDI）和电子邮件等手段所明确相互权利义务关系的协议。传统的合同形式主要有口头形式和书面形式两种。口头形式是指当事人采用口头或电话等直接表达的方式达成的协议。而书面形式是指当事人采用非直接表达方式即文字方式来表达协议的内容。与此相较，电子商务合同的所具备的合同的意义和作用没有发生改变，但其载体和操作过程却发生了极大的变化，主要具有以下特点：

　　（1）由于订立合同的双方或多方大多是在网络上的虚拟市场上运作的，都是相互不见面的。合同的内容等信息都是记录在计算机或磁盘这些中介载体中，可以由智能化的交易系统，即电子代理人自行流转和存储，其信用必须依靠密码的辨认或认证机构的认证。

　　（2）表示合同生效的传统签字盖章方式逐渐被数字签字，即电子签名所代替。

　　（3）传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票作为合同的依据。而在电子商务中金额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式，表现为直接通过网络订购、付款，例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票，电子发票目前还只是理论上的设想。

　　（4）传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

　　（5）电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。在因特网上不具有像书面合同一样可通过签名和印章来识别的方式。

　　电子商务合同形式的变化，对于世界各国都带来了一系列法律新问题。电子商务作为一种新的贸易形式，与现存的合同法发生矛盾是非常容易理解的事情。但对于法律法规来说，就有一个怎样修改并发展现存合同法，以适应新的贸易形式的问题。就立法而言，1999年我国《合同法》首次涉及到这一问题，但线条粗略，实际操作中有许多不尽人意的地方。因此，还需要深入研究，对现有的立法进行合理的调整。在这里我们首先要明确上面提到的关于电子代理人和电子签名的问题。

　　（一）关于电子“代理人”

　　合同的订立通常需要两个过程，即要约和承诺。在传统的交易中，当事人双方会对主要条款进行协商，达成合意。但出现电子商务以后，许多商家在签订电子合同时就采用了人工智能化交易系统，可以自动发送、接收或处理交易定单。由于这些系统具有自动预定和审单的功能，就省去了传统交易的人工介入协商的过程。这种系统被人们形象地称为电子代理人。在欧美一些国家，电子代理人被定义为“不需要人的审查或操作，而能用于独立的发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的或者其他自动化手段。”电子代理人虽然不是人，但是在某种意义上却聪明过人。例如，电子代理人能够按照被代理人设定的购买或者出售的条件，自动寻找有关信息或者产品，并能够进行价格和性能的比较，以最优的条件成交。既然电子代理人具有如此独立的功能，那么，它是否就具有法律上的主体资格呢？当然没有，尽管电子代理人能够执行人的意思表示，但它只是一种智能化的交易工具，当事人的意志和愿望实际上在编制程序时已经融合进去。所以，这种特殊的应用工具，其性质最终是由运用工具的主体，即人的法律地位所决定的。事实上，电子代理人，之所以会被称作“代理人”其实是当事人赋予它为实现当事人利益而执行当事人意思表示的权利，且它的权限是在当事人的指定范围内的。正是因为电子代理人的思维能力是预设的、有限的，是物化了的人工智能。

　　因此，在程序运行的过程中，当事人可以随时介入，通过电子代理人来表现其意思表示。在某一具体的合同订立过程中，当事人未对赋予电子代理人的意思表示做出修订，就意味着当事人仍同意按既定的要约条件缔约。这就是说，只有在受要约人同意要约人所提出的条件的情况下，计算机程序才会继续往下执行，这种情况就像是两个合同当事人在进行合同缔约的过程中，双方意思表示完全一致，合同才会成立。因此，通过电子代理人所签订的合同，完全是要约人的意思表示，所以，通过电子代理人签订的合同，理应是有效的。美国在《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》以及《信息交易法》中对电子代理人做了详细的规范，形成了完整的制度。我国可以对其进行借鉴，着重要解决电子代理人签订合同的要约与承诺、合同的格式、合同效力以及法律责任承担等问题。

　　（二）关于“电子签名”

　　电子签名是一种全新的签字方式，指在电子文书上表示“名义人”的文字以及能识别“做成者”的记载或符号。具有以下特征：其一，由于科技原因，人们还不可能通过电子数据传递亲笔签名，电子签名所表现出来的仅是一组代码，它通过该代码与特定人相联系，来反映签字人的认可。因此，电子签名具有非直观性；其二，一般书面合同的签名认证，由专家组或特定的验证机构鉴定即可，具有人的主观因素。而电子签名则由掌握电子签名的认证机构指令计算机系统通过数据比较来认证，与前者相比更为严格，更具有认证效力；其三，因特网本身就含有很多不安全因素，“黑客”泛滥，势必会给电子签名认证计算机系统带来危机。盗用、更改电子签名进行交易，逃避法律制裁，将会不断出现，给当事人带来巨大损失。新事物总会有利、有弊。尽管电子签名有其极为脆弱的一面，但我们不能逃避这些困难。对于电子签名国际上很多国家已经制定出了相关法律，如新加坡、日本、澳大利亚等。国际上认可电子签名方式所采用的标准是“功能同等”原则，其核心是分析传统的签名要求，有必要使电子数据获得与传统纸单证同样的认可。由于我国政府对第三产业浪潮所带来的发展机遇这一问题有比较充足的认识，因此，我国目前正在抓紧相关政策的制定。对电子签名的法律规定，在合同法建议草案第二十八条第（二）款中，规定“签字”指“当事人及其授权代表人的亲笔签名，或者在运用机器如电脑的情况下，能识别信息传递的合理方法”。但该款规定在《合同法》正式文本中未被采纳。可见，我国的现有立法中，签名的概念还没有能够涵盖“电子签名”这一范畴。在电子商务迅猛发展期间，在如此重要的一部法律中将这一范畴排斥在外，至少对电子签名的法律效力态度不明朗，不能不说是一种遗憾。有专家建议国内立法可以借鉴相对成功的新加坡电子商务法中电子签名的立法经验，重点强调其定义、基本规则、签名者的责任、证据效力、认证制度等，并配合相关的法律、法规的修正，在尽量避免与新的特别法、普通法间的冲突的同时，尽量制定出相关法律，以促进我国电子商务健康，有序、规范发展。

　　二、电子合同的要约与承诺

　　1999年10月实行的《合同法》中所称合同是指“平等主体的自然人，法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“订立合同包括要约和承诺两个过程”。“要约”是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出要约条件，希望对方当事人接受的意思表示。“承诺”是指受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。当两个过程意思一致时，即告合同成立，反之则不成立。电子商务主要分为B TO B和B TO C两种形式，其中Bto B指的是发生在企业与企业之间的电子商务活动，它的通常方式是：要约人向特定的受要约人通过EDI或E-mail发出要约，受要约人在规定的期限内以EDI或者E-MAIL方式作出承诺回复；Bto C指的是发生在企业与消费者个人之间的电子商务活动，通常的方式是：消费者通过主动浏览网络商场的网页，查看选购商品，确定后点击网站上的电子合同的“同意键”或者是向系统用E-MAIL方式发出定单，然后经营者依据消费者的指示发出商品并要求消费者通过网上银行等形式付款。

　　《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”这一条款就首先肯定了电子合同是有效的合同方式。在《合同法》第十六条第二款又规定了要约的生效时间：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”，合同法第二十六条规定，“承诺的到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”同时合同法第三十三条还规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”最后，对于合同的成立地点，合同法第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”

　　虽然《合同法》对电子合同的要约进行了规定，在实际的操作中，传统书面合同和电子商务合同在要约和承诺方式的运用是不完全一致的。在电子商务中，电子代理人具有自动审核判断的功能，数据收到的回执和合同的订立过程几乎完全是在计算机的操作下完成的，可以不需要人工的介入。这就涉及到合同所做出的要约和承诺是否具有效力的问题，其实就是对电子代理人的缔结合同能力而提出的疑问，我们在前面已加以讨论，这里就不在赘述。国际上对此也有相关的法律规范。比如《国际电子商务示范法》第十一条规定：“就合同订立而言，除非当事人另有协议，一项要约及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”同时，美国在这方面有“统一计算机信息交易法”的规定，其中的格式许可合同的双方当事人只有在对合同条款表示同意的情况下，才受合同的约束；如果有些格式条款不易被人察觉或相互冲突，则不对格式合同的相对人具有约束力。在我国的合同法中在这方面几乎没有什么涉及，很多专家认为美国的这种规定是可以比较好地保护承诺人，值得我们借鉴。

　　除此以外，电子代理人收到告之的功能与承诺有什么样的关系以及要约可否撤消等法律问题在传统书面合同规定中也没有涉及到。每当提到电子代理人收到告之的功能的时候，交易当事人总是希望和“收到告之”的内容相联系，以便为合同的订立和交易的进展提供可靠的确定性。但是这一愿望在收到告之中是无法实现的。因为收到告之在交易中只能代表两个方面的作用，其一是保障数据电讯通讯的正常运行；其二是为交易进行的过程留下环境证据，所以如果要想用它来证明合同的内容，则必须与其他的证据手段相结合。新加坡《电子交易法》在电子合同部分十四条第五款指出：“如果发件人收到了收件人的已收到了有关的电子记录，但这并不意味收到的电子记录与原记录完全一致。”美国《统一计算机交易法》也有规定“收到电子信息的电子收到告知，确立了该信息的接受，其本身并不证明发送的内容与收到的内容相一致。”这就从合同法的层面上确立了收到告知极为有限的法律功能。所以商事交易人不应对之抱有过高的期望，收到告知并不等于承诺。我国的合同法也应对此有较为严谨的说明。

　　对于电子要约能否撤销的问题，有人认为可以遵从一般合同法规定，有人认为应加入新的内容。在传统合同中规定，要撤销要约，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有人认为这一点应用于EDI的特殊环境可能是不能现实的，因为EDI的速度极快，从而使撤销要约的机会几乎不存在。还有一种观点认为要约能否撤销应该视采用的电文通讯方式而定，此观点得到大多数人的认同。如果电子要约采取电子数据交换的方式，则数据电文发出与到达相对方具有同一性，这使要约人撤销要约成为不可能，如果采取电传、电报、传真等通讯方式传送，则存在一段收件人处理信息的时差。此时，要约人改变主意、撤销，这是有时间依据的。所以我国在《合同法》中，应对数据电文的要约撤销做出分别的规定。这才符合电子要约的传输规律，也有利于保护要约人本身的权利。

　　在《合同法》的规定中，要约也可以撤回，撤回要约的通知，应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。在电子合同的签订过程中，电子要约也是可以撤回。由于现在很多网络系统都是“最大努力投递”系统，该类系统常见的做法是，当一个信息无法到达目的地的时候，系统会等待一段时间（通常是几分钟到几个小时不等），然后进行再次投递，因此，当网络繁忙的时候，信息无法立刻到达受要约人，此时要约人给受要约人发出撤回要约的通知，该通知是可以先于要约到达受要约人或者与要约同时到达受要约人指定的接收信息的系统的。因此电子商务中，电子要约是可以撤回的。

　　三、关于合同的格式

　　电子商务合同的出现，取代了一系列繁杂的纸面文件，从而实现了“无纸贸易”。但是如何接纳电子商务合同的无纸特征，却不容忽视。在国际上，大陆法系国家强调以书面形式作为合同存在的证据价值；德国则视之为合同成立的有效要件；美国、加拿大对电子合同趋向于书面形式。英国法中的非要式契约可以是口头契约，也可以是书面形式的契约，为了防止欺诈与作伪证，法律要求担保合同、不动产买卖合同、订约后一年不履行的合同采用法律要求的书面形式。《电子贸易示范法》第6条规定“如法律要求信息必须采用书面，则若一项数据电文所含信息可调取以备日后查用，即满足了该项要求。”这是对书面形式做了扩大解释。

　　根据我国《合同法》第11条的规定，电子数据交换（EDI）、电子邮件等数据电文形式都属于合同的书面形式。这实际上是借鉴《示范法》，基于可读性特征而直接将数据电文纳入书面形式。从这一点可以看出我国《合同法》在立法技术上是先进的、对电子合同的规定也是有一定的超前性的。但是《合同法》对电子合同这种方式亦有所保留，鼓励交易双方在订立合同之前另行签订“确认书”，签订“确认书”时合同成立。《合同法》的这一条文为任意性法律规范，建议网络合同的双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同”，再以纸上的手写签名和盖章为准。这样做实际上是电子合同把已经转化为传统的书面合同形式，或者说数据电文仅仅是传统书面合同的有效组成部分，如此一来电子合同快捷、方便、适时、费用低廉等优越性就不能得以发挥。《合同法》这样规定是因为交易双方在Internet上互不相见、缺乏了解，尤其在进行Bto B的交易时，涉及到企业经营范围、代理权限等可能影响合同效力的因素，双方另行签订确认书可有效地避免纠纷。事实上自合同法颁布后，有关增加交易安全、确认交易者身份的技术标准、协议相继建立，为交易双方提供了不同层次的安全保护系统，如安全套接层协议（SSL）、安全超文本传输协议（S-HTTP）、安全电子交易协议（SET）等等，具体的技术手段有公私密钥、数字摘要、数字签名、认证中心、数字时间戳、数字凭证等，通过这些手段的综合应用可有效地防止电子信息（要约与承诺）因被修改而丧失真实性，或冒用别人名义发送要约与承诺，或发出（收到）要约或承诺后又加以否认等情况的发生。所以有关“确认书”的规定已显多余。在实践中应当鼓励交易双方采取电子签名等安全措施，但在立法上不宜规定具体的技术手段、更不能偏重或依赖某一种或某几种技术手段，而只能规定一个总的原则或总的标准，即一项以数据电文形式发出的要约或承诺，只要交易双方身份确定、意思表示真实、数据内容清楚，无论其采用何种技术手段，该电子合同依法成立。

　　四、电子合同的效力

　　《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。但依法成立的合同并非都有法律效力，对电子合同而言，影响其效力的主要原有：

　　1、无权代理订立的合同。在Bto B方式下较容易产生代理权限的争执，由于交易双方不能象在传统贸易中一样方便地审查代理人的授权，可能导致所签合同得不到被代理人的认可，具体的情形有二方面，一是双方或一方使用的是未经加密、认证的电子邮件系统，二是双方均采用了数字认证等安全系统。在前一种情形下，传输的电文有被他人截获、篡改的可能，因此合同的效力很难得到保障的，我们不鼓励交易双方使用未经加密的普通电子邮件系统。在后一种方式下，虽然电文的真实性和原始性得到了保障，但如果交易一方认为已经成立的合同于己不利而想悔约时，他可能会声称所作的承诺（要约）系其工作人员或系统操作员未经授权的擅自作为，对此，除非主张合同无效的一方有确凿的证据，否则相对一方可依据《合同法》第四十九条关于代理的规定主张该代理行为有效。

　　2、限制民事行为能力人订立的合同。在Bto C的方式下判断消费者的民事行为能力是比较困难的，即是消费者一方使用了数字签名的技术，电子商务经营者也只能了解消费者的年龄而无从知晓其精神状况，因此主张合同无效只得由限制民事行为能力人的法定代理人行使，其代理人未对合同效力提出异议的，合同有效；如果电子商务经营者一方已知购买方是未成年人，且其购买行为与其年龄、智力、精神健康状况不相适应，在能够通知其法定代理人的情况下则应催告代理人追认，不能通知的情况下主动撤销合同。

　　3、可撤销的合同。根据《合同法》第五十四条的规定，因重大误解而订立的合同及在订立合同时显失公平的，当事人一方可请求变更或者撤销。在进行网络购物时很容易产生重大误解的情形，因为网上购物不同于现实生活中可以通过目视、触摸、检测、试用等方法详细了解产品的性能、规格、作用，它要求消费者对产品有足够的认识与了解，比如同为一家公司生产的商品，有不同种类之分，消费者稍有不甚就会买到不是自己所期望的商品。按照合同法的理论这属于对产品性能的重大误解，但消费者要证明这一点却并不容易。对此法律应当加以限制，即规定经销商必须在Web页面上以醒目的字体和颜色对性能上的差异作出特别说明，否则由此造成误解的当属可撤销的合同。

　　4、格式合同及免责条款。由于网络购物的特殊性，在Bto C的方式中几乎无一例外地采用格式合同，一些不法商人利用这一优势，在冗长的格式合同中掺杂了不少不利于消费者的条款、特别是免责条款，消费者上网购物时因为费用和时间的限制通常都不能细加研究，即使有消费者发现这些条款存在问题也只能被动地选择“接受”或“不同意”，而不能进行修改或提出自己的意见。对基于格式合同或免责条款引起的纠纷，应当按照合同法第三十九条\\四十条、四十一条的规定进行处理，如果属于电子商务经营者有意免除自己责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的，除合同无效外还应责成其赔偿消费者的损失。

　　5、系统设置与系统障碍。在Bto B方式下，交易一方或双方设置了系统自动确认或自动回复功能的，若以系统自动回复未经所有人确认为由主张合同无效的，不予支持，因为计算机执行的是人编制的程序，反映的是人的意志。由于系统障碍造成错误回应的，在Bto B方式下可解除合同的效力；在Bto C方式下，如果出故障的是电子商务系统，则合同有效，因为电子商务经营者面对的是不特定多数的消费者，商誉是其必要的保证，所以他必须承担营运中的风险；如果出故障的是消费者一方的计算机，则可解除合同，以保证消费者作出真实的意思表示。

　　五、违约合同责任的承担

　　合同依法成立后，双方必须正确、全面地履行合同规定的义务。在电子商务中买卖的标的主要有三，一是商品交易，二是知识产权交易，三是提供约定的服务，而其中最常见、最主要的是商品交易。支付价款和交付货物是各自的主要责任，是合同履行的核心，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，均构成违约，应按照《合同法》的规定承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，在这一点上电子合同与普通合同并没有什么分别。

　　需要注意的是对违约行为的认定，以Bto C方式为例，对于消费者在最后对订单予以确认以前，有权变更或撤销订单以阻止合同的成立不存在争议。有争议的是，合同成立以哪个阶段作为标准？是以对订单的确认作为合同成立的标志还是以实际支付货款作为合同成立的标志？鉴于电子商务是种特殊形式的商品交易活动、出于对消费者的保护，有一种观点认为应以货款的实际支付作为合同成立的标志，即当消费者完成对订单的确认进入支付环节后，如果采用的是持卡支付的方式，则一旦系统完成对持卡人身份的认证和对卡上金额的划拨，则合同成立，不允许撤销；而如果消费者选择的是汇款的支付方式，则只要顾客的撤销请求先于或与汇款同时到达收款人处，应视为撤销有效，消费者无需承担违约责任，因为合同尚未成立（笔者以前也持这种观点）。另一种观点认为合同自消费者确认定单时起生效，如果消费者的卡上金额不足以支付价款而又不同意采用其他付款方式或者承诺付款却拒不付款的，均构成违约，应继续履行合同或对企业的“预期利润”进行赔偿。尤其当双方约定采用“货到付款”的方式时，消费者无正当理由拒不付款的还将构成欺诈，除承担上述违约责任外，还需赔偿企业由此造成的一切损失。同样，如果企业不能提交顾客订购的商品，或者交付的商品与介绍的外观、功能、用途、质量等实质性标准有较大出入，则消费者一方有权主张取消交易并求得相应的赔偿。我们赞同后面的观点，它更符合立法的宗旨和权利义务均等的原则，对违约责任采取严格责任原则有利于促进电子商务的健康发展，督促交易双方认真履行合同义务，减少和避免违约行为的发生。

　　六、结语

　　作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，电子商务给传统贸易带来了巨大的冲击，同时也给传统法律规范带来了空前的挑战和全新的研究课题，我们许多传统的法律规范和原理已经给电子商务的发展造成了障碍，急待补充和创新。中国《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文，这是一个极富远见的大胆举措，它对中国电子商务未来的发展将起到深远影响。但是我们必须认识到：《合同法》没有、也不可能解决电子商务合同的所有法律问题。许多国家关于电子商务立法实践经验表明，为电子商务进行专门立法已是当今之潮流，我们期待着电子商务立法早日被提升到中国人大的议事日程当中，这才是解决问题的根本之道。

　　责任制度发挥的。它一方面推动了投资的增长和资本的积累，另一方面则对债权人的利益造成损害，并带来不容忽视的“公司问题”本文通过论证公司人格独立与人格否认的价值论和方法论，进一步探讨确立与完善。

　　江苏省睢宁县人民法院·张剑叶利成杨梅花