《劳动法》实施十年有待完善
一、关注《劳动法》实施的社会环境
法律既是特定的社会环境的产物，又在特定的社会环境中施行。《劳动法》的施行已经十年，在充分肯定其成就的同时，有必要思考其实施的社会环境。
《劳动法》实施中“人”的作用应首推劳动者自身。因为作为《劳动法》的保护对象，其自身对于《劳动法》的认知和运用，是《劳动法》发挥效能的前提。以工资拖欠为例，谁都会为全国民工被拖欠的工资高达数百亿元，有的企业拖欠竟达10年之久的现实愤慨。但现行的《劳动法》不仅明确规定了工资必须按月足额发放的法律条文，而且还在诸多配套立法中规定了补偿金、滞纳金和高达数倍的罚款。劳动者可以直接向用人单位主张，也可以向劳动监察机构举报，还可以向劳动仲裁机关申诉并进而向人民法院起诉。为此，有必要在《劳动法》中增加为劳动者充分维护自己权益的便捷途径和方式。
与劳动者相对的是用人单位或雇主，用人单位或雇主违反《劳动法》后是否受到处罚和如何进行处罚，不仅关系到被侵害的劳动者权益能否得到恢复，而且关系到能否有效地减少劳动违法行为。但现实中，用人单位或雇主拖欠工资的违法行为不仅未受到诸如补偿金、滞纳金或1-5倍罚款的处罚，而且连应当偿付的款项也未兑现。这表明用人单位或雇主的劳动违法行为成本低廉、零成本甚至可以从中获利，导致用人单位或雇主在权衡自身利益和《劳动法》、劳动者权益时进行逆向选择。因此，应当在《劳动法》的法律责任中加大对用人单位或雇主的处罚力度，对拖欠工资等行为追究刑事责任。
在运用国家权力促进《劳动法》有效实施中，劳动监察起着至关重要的作用。它在劳动关系中为劳动者建立了一道国家力量的保障机制，充当着保护劳动者的“社会警察”。但由于劳动保障监察机构的编制人数、经费、装备等情况难以满足执法检查工作的需要，很难积极主动地开展日常检查和专项检查工作，致使劳动者缺乏强有力的国家权力保护屏障，与用人单位违反《劳动法》的行为逐年上升的恶性循环交织。因此，健全劳动保障监察机构，提高监察队伍素质是当务之急。劳动监察机构应当对用人单位的招用、合同订立、规章制度、工资发放和社会保险情况进行全面的和主动性监察，充分利用举报电话、网上举报等手段提高监察效率和行政执法能力。
人民法院是《劳动法》实施的最后一道防线，也是劳动者权益受到侵害后的最后救济途径。在现行的劳动诉讼体制中，劳动案件是作为民事案件归于民事法庭，按照民事诉讼程序审理的。但劳动关系与民事关系、劳动案件与民事案件却并非完全等同。例如，民事关系主体的平等性是毋容置疑的，但劳动关系却具有依附性；在民事关系的建立与解除中，双方当事人都有极大的选择性且不会对一方当事人带来严重的后果，但就劳动者而言，劳动关系的建立与解除却并没有太大的选择性，且会导致失业等影响生计的严重后果。在民事诉讼程序中，举证责任的归属和诉讼成本的分担也是按照平等原则规定的；但在劳动诉讼中，劳动者对相关事实的证明能力却是难于完成的。在诉讼成本分担上，用人单位或雇主的诉讼费用列入生产成本，劳动者却需以自己原有的劳动报酬来偿付。如果考虑到律师的专业作用和费用承担，劳动者与用人单位或雇主在诉讼过程中的优劣态势更无需多言了。因此，多数国家以专门的劳动法院或者劳动法庭来审理劳动案件，在举证责任和诉讼费用上都明显体现出保护劳动者的倾向就有了可借鉴的价值。为此，在我国司法体制中增设劳动保障法院或在现有的法院系统内专设劳动法庭，在案件受理、举证责任及诉讼费用分担上实行有别于民事审判的体制是完善劳动法制建设所应当考虑的。
二、劳动立法应关注不同层次的劳动者
劳动者是个复杂的群体，可以分为不同的层次，不同层次的劳动者的地位和需求各不相同，这需要劳动立法时根据不同的情况予以特别关注。但是，目前我国《劳动法》关于劳动者的规定，只是从普通劳动者的角度考虑问题，对于每个阶层的特殊需要关注不足。这里笔者简单谈几个涉及特殊性的问题。
国有公司董事和监事的劳动关系问题
我国《公司法》规定，国有独资公司董事和监事可分为：委派董、监事和职工董、监事。委派的董、监事的劳动关系有一定特殊性。一方面，其和用人单位存在劳动关系，在企业领取报酬；另一方面，其和主管部门存在劳动关系，其和国有公司的关系不是由于国有公司作为用人单位对其选择的结果，而是被委派的结果。劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》第4条规定，厂长、经理应当与聘用部门签订劳动合同。因此，从实质上看，国有有限责任公司的委派董、监事的劳动关系从属性是体现在和主管部门的关系上，对其劳动关系起决定作用的是主管部门，他们由主管部门任命，向主管部门报告工作，由主管部门对其工作监督检查。如果职务关系不再存续，不能认为其仍然和国有公司存在劳动关系。
但是，委派的董、监事是否和派遣投资机构或者国家授权部门存在劳动关系呢？这个问题仍难以回答，这取决于被派遣者的身份和派遣单位的性质。这两者符合《劳动法》关于用人单位与劳动者性质的，才成立劳动关系。
非国有公司的董事、股东的劳动者身份问题
非国有公司的董事有两类：全职董事和兼职董事。全职董事在用人单位中是劳动者，这一点应该是没有疑问的，但是兼职董事是何身份？笔者认为，对于兼职董事，不应当被作为雇员或者劳动者看待。兼职董事和聘用公司之间构成聘用合同关系，其本质应是劳务合同，而不是劳动合同。
股东是否能够成为雇员？这个问题在股份公司中，特别是对中小股东而言不会有异议。问题是大股东，特别是对股份公司有一定控制权的大股东，或者有限责任公司中的股东，他们直接掌管着公司的一切事务，这时候他们是否是雇员？对于这个问题，笔者认为，只要他们合法地获得雇员的身份，不利用自己对公司的特殊权利获得非法利益，侵犯债权人的利益，即应当承认他们的雇员身份。
企业高中层作为劳动者的特殊性
企业的高层是灵魂，中层是中坚，他们和普通劳动者在企业中的需求是不同的。对普通劳动者来说，《劳动法》应当关注他们职业的稳定性。对于高中层来说，《劳动法》应关注将其作为管理人员的能力和其职位的稳定性紧密相连。我国现行《劳动法》和劳动合同的有关规定并没有考虑这一点，而是把所有的劳动者一体看待，对于所有劳动者的主动或者被动解除劳动关系的条件一致，这是不对的。
综上，《劳动法》的立法应关注用人单位中不同层次劳动者的特殊需求，不能仅仅从一般劳动者的角度，规制劳动者和用人单位的权利和义务关系。
三、劳动法学学科成长与劳动法理性塑造
《中华人民共和国劳动法》实施已历十年，十年来，“劳动法”一词的使用频率越来越高，其影响力亦呈上升趋势。然而，近年来修改这部法律的呼声日高，来自各方面的反馈信息表明，顺应时势对《劳动法》进行修改十分必要。针对《劳动法》的修改，不论法律修改的程序何日启动，笔者在这里谈谈劳动法学科成长和劳动法理性塑造这一话题，以利《劳动法》的修改。
在法学界，劳动法学是典型的“弱势学科”，不论是师资队伍建设、学术成果，与民法、刑法这些传统法律部门无法相比，即便是经济法、环境法等学科也早已走在劳动法学科的前面。劳动法学科的弱小，直接影响了该学科在法学界的认可度，直接影响了该学科人才建设和学科学术成长。反映在实践领域就是影响到法律制度构建理性的欠缺。这种理性的欠缺不仅反映在立法层面，同时反映在司法和行政执法层面。
劳动法学科的成长，对于我国劳动法的理性塑造而言至关重要。在市场经济发达的国家中，劳动法学科有其相应的地位，其法律制度的科学性对于我国而言自然高出一筹。劳动法学科成长与劳动法理性塑造是相辅相成的，劳动法学科的成长能够为劳动法制建设提供越来越多的人才，让更多的人对劳动法知其然并知其所以然，从而在劳动法的立法、司法、行政执法过程中更准确地理解法律。同样，劳动法理性的增强，能够使该学科获得同行甚至外行的认可，从而为劳动法学科的成长挖掘更多、更好的机会，使该学科获得更广阔的发展空间。近几年，劳动法学学科建设取得了一定成绩，如不少劳动法学专著得以出版、劳动法学学术文章得以发表，劳动法学教材的水平亦在提高，劳动法理论与实践的结合也更趋紧密，劳动法制建设的科学化程度在逐步提高，如劳动行政规章颁布的程序更趋合理，更趋谨慎。上述表明，我国劳动法学科成长与劳动法理性塑造正逐步走上良性循环的轨道。
“罗马不是一天建成的”，同样，罗马不是一人建成的！我国劳动法学科建设和劳动法理性塑造还有很长的路要走，只有各方共同努力，才能使我国劳动法学学科尽快赶上强势法学学科，使劳动法学获得法学界的认可，使劳动法获得社会的认可。
四、农民工劳动权益保护存在的问题及对策
农民工，理论界以及许多地方政府已将其称为“城市外来务工人员”，从职业上看，他们是在城市从事第二、三产业的工人，但从身份上看，他们是农村户口。因此他们虽然身处城市，从事着工人的劳动，却得不到“市民”待遇。这种职业与身份的不一致，导致其劳动权益受到侵害。
农民工劳动权益保障中存在的问题
我国《劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立。”但在实践中，大多数用人单位并不与农民工订立书面劳动合同，还有很多的雇主则以订立劳务合同代替劳动合同，规避其所应负的用人单位义务。另据相关调查反映，农民工超时工作是非常普遍的现象，甚至经常被剥夺节假日的休息权。
在农民工的劳动报酬问题上，主要表现为一是工资待遇过低；二是农民工工资拖欠问题已经成为一个引起普遍关注的社会问题；三是变相克扣工资的现象非常普遍。
关于劳动保护。大多数农民工受雇于个体私营业主、包工头或三资企业，他们所从事的是苦、脏、累、险的工作，劳动及生活条件相当恶劣，工伤及职业病发生的可能性极高。然而据有关调查表明，绝大多数农民工在患职业病或发生工伤事故之后，得不到任何赔偿。
此外，按《劳动法》的规定，“劳动者有享受社会保险和福利的权利”。现在许多省市《社会保障条例》都规定了应给外来打工者以社会保险。但是，实际上农民工的社会保险和福利权利基本上处于普遍缺失状态。
解决问题的对策
从根本上说，农民工权益之所以受侵害是城乡分割的户籍制度、城乡分离的劳动力就业市场、农村劳动力的“无限供给”等原因所造成的，因此应当从以下几个方面完善《劳动法》的相关制度和法律执行，保障农民工的劳动权益。
通过完善《劳动法》主体制度，明确农民工的《劳动法》主体地位。在现有户籍制度短期内不可能废除的情况下，应当通过《劳动法》主体制度的完善，扩大《劳动法》的适用范围，让进城务工的农民能够享有和城市居民同等的劳动权益和劳动保护。并在此基础上，通过完善《工会法》，提高农民工的组织化程度，发挥工会和NGO组织在保护农民工权益方面的积极作用。
在《劳动法》规定的工资保障制度中，增设欠薪保障机制，解决普遍存在的拖欠农民工工资问题。欠薪保障机制应当实行强制与互助相结合的原则，由政府管理部门向用人单位按照规定征收欠薪保障费，建立欠薪支付准备基金，当用人单位破产或由于其他原因欠付工资，并符合规定的由基金垫付工资的情形时，政府先通过基金支付拖欠的工资，然后再向用人单位追偿。这种机制有利于有效、及时解决农民工工资拖欠问题，防止农民工工资拖欠变成社会问题。
完善《劳动法》的有关规定，将农民工逐步纳入到社会保险的实施范围，承认农民工的社会保险权益，并依据农民工的需要和就业特点，按照工伤保险——基本医疗保险——养老保险的顺序，逐步建立健全社会保险制度。
五、《劳动法》对非正规就业的责任
非正规就业的定义
非正规就业在我国法学界至今没有严密而准确的定义，现实中常常将非正规就业与正规就业和违法行为混为一谈。或认为是在非正规部门的劳动就业；或认为是在正规部门中的不正规操作下的劳动就业；或认为季节工、分包、承包是非正规就业等。
非正规就业与正规就业本来都是保障生存权和促进发展权的劳动就业，在劳动就业权上都应得到法律的强力保护。但由于非正规就业的外延难以确定，导致部门法的适用范围难以划分。这对非正规就业的保护极为不利。故从法律的视角，应当对非正规就业有一个法律上的定义。
从法律的视角，笔者对非正规就业的定义的初步理解是：以谋生为目的的，不在正规单位、从事法律没有禁止的、有收入的活动。
非正规就业的法律保护
无论是正规就业还是非正规就业都是劳动就业。特别是近年来正规部门吸引劳动力的比例在下降，非正规就业却在狭缝中愈加发展，成为我国就业的一个重要渠道，理应得到法律的切实保护。
面对日益兴起的非正规就业，《劳动法》应当审视自己有什么责任。笔者认为：
第一，合理纳入。那些能产生剩余价值和带人身隶属性的社会劳动关系正是《劳动法》调整对象的特征。《劳动法》的目的就是保护这样的劳动关系中劳动者的人身权和财产权。对于非正规就业中凡是存在劳动力与生产资料分离，工作是劳动项目的组成部分，劳动是利润的来源，人身在劳动过程中具隶属性的，都应纳入《劳动法》的调整。对单个的自然人用工，如果是符合《劳动法》调整对象特征的，也应纳入《劳动法》调整，不应受我国现行劳动法理论自然人与单位才构成《劳动法》调整对象的限制。
第二，科学界别。但并非所有自然人用工全部纳入《劳动法》调整。应当区分生产经营领域还是消费生活领域。如：同样的家政服务，家政公司形式上为家政，实质上为经营，老板获得了家政工的剩余价值；而一对年轻夫妇请个保姆带小孩，没有把保姆作为营利的工具，是消费生活的组成部分。这种情况下要求这对年轻夫妇按照《劳动法》的法定标准承担家庭保姆的劳动风险，既不现实，也不公平。家庭保姆的劳动风险，可以通过《社会保障法》或《民法》的商保去解决，这本身就是法律对非正规就业整合保护的具体体现。
第三，参与整合。非正规就业不是独立的法律关系，需要法律的整合保护。比如属于《民法》保护的家庭保姆，可能来源于属于劳动监察对象的中介机构输送。《劳动法》对诸如此类实体权利上不适用《劳动法》而用工监督上适用《劳动法》的非正规就业情形，仍有一定范围和程度的保护责任，这是《劳动法》应与其他部门法在保护非正规就业方面法律整合的参与和协调责任。