从明星代言门看《广告法》的缺位及其建构

　　《广告法》中所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。《广告法》第四条：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。目前我国规范广告行业及行为的法律法规主要有《广告管理条例》（国务院1987）、《广告审查标准（试行）》（国家工商行政管理局1993）、《反不正当竞争法》（全国人大常委会1993）、《广告法》（全国人大常委会1994）等。综上可知，我国法律没有对明星代言的相关问题作出规定，也没有对明星代言虚假广告的法律责任做出明确规定。

　　最近几年，明星代言出现问题屡见不鲜，如倪萍、邓婕等明星代言的三鹿奶粉引发严重食品安全事件；范伟、王刚、张铁林代言的商机网存在诈骗行为；侯耀华共代言了包括保健食品、药品、医疗器械等10个虚假广告等等。在这个明星时代，商家为了扩大商品宣传力度，获得巨大的经济效益，便利用人们群众对明星的崇尚和信任心理，大肆让明星代言广告。而许多明星在巨额利益的诱惑下，以公众影响力为筹码，为广告代言。然而，明星代言问题屡曝光屡出现，究其深层原因除了巨额金钱的诱惑外，还有我国法律制度的不完善，我国仅在2009年6月1日实施的《食品安全法》填补了这一空白，“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。此项仅仅规定的是明星代言食品上的法律责任，而作为广告主体法律《广告法》，对此未作明确的规定。这为利益寻租者大打擦边球提供了“合法外衣”，因此我国亟待完善对明星代言虚假广告责任的规定。

　　下面，以《中华人民共和国广告法》为例，解读广告法在明星代言广告方面的缺位。

　　1、《广告法》第二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国从事广告活动，应当遵守本法。第三十八条规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告为虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主真正姓名、地址的，应当承担全部民事责任。从中我们可知，作为广告代言人不属于《广告法》的适用主体。因此，明星代言广告即使出现损害消费者合法权益的情况，《广告法》无权管辖。这不能不说是一个法律漏洞。正是这样的法律空白，是得明星做广告所得收益与承担的责任出现了明显不对等。【1】同时，也让代言广告的明星可以在法律的“合法”边缘游走。

　　2、《广告法》第37条规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务做出虚假宣传的，由广告监督管理机构责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。广告主发布虚假广告其成本与收益存在着天壤之别。以2006年被曝光的欧典地板为例，成本仅为80元每方平米的地板销售价为2008元每平方米；又如某明星代言的“胡师傅”无烟锅，其号称用锰钛合金打造的“锅王”，只不过是用铝合金做的普通锅，但售价却贵了十几倍。如此暴利，使得这些罚款对生产商为家不足挂齿。我国单一立法的同质补偿救济的缺陷显而易见，仅补偿性赔偿显然不足以遏制虚假广告。【2】

　　为了规范明星代言，建立良好的社会经济秩序，保护人民群众的合法权益，我国现行的《广告法》须做如下完善：

　　首先，扩大《广告法》的适用主体，作为广告代言人也应在其位。由于明星代言对社会公众消费导向具有重大的影响力，成为连接广告主发布广告与消费者熟识广告的有力链条，理应与广告主、广告经营者、广告发布者一同成为广告法的适用主体。

　　其次，惩罚性赔偿的引入。随着社会主义法治的不断健全，我国的赔偿制度在补偿性赔偿为主的情况下，也逐步引入惩罚性赔偿。继《消费者权益保护法》第一次引入惩罚性赔偿以后，《食品安全法》、《侵权责任法》中也加入惩罚性赔偿。这对于广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言者具有高度的警示作用，在法律的权威下，使其诚实守信，减少虚假广告的宣传。

　　最后，对广告代言者应作出具体的义务要求和责任承担要求。如，美国的广告法规明确规定，名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。也即，广告代言人既是商品推荐者也是商品证明人，是产品一定时间内的实际用户或直接受益者，证词要真实无误，否则就予以重罚。加拿大《广告标准准则》对代言、推荐或证明某产品或服务广告作了明确规定，代言、推荐或证明者须是产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应民事或刑事责任。从源头上解决不实或虚假广告问题，同时也解除了相关各方对潜在风险的担忧【3】。目前，我国的政治体制正处于转型时期，因此作为法律后进国家，需要在借鉴西方法律制度的同时，与中国本土文化情境相结合，才能正在让中国法律制度更加完善。因此，为了明确广告代言人的责任我们有必要吸取西方法律的精髓来构建较为完善的法律体制。