健全我国广告代言制度的法律构想

　　在我国，广告代言人的活动实际上已成为广告活动的主体。对消费者的影响最为突出。鉴于虚假广告对社会信用、竞争秩序及消费者权益的极大危害，依照法律责任自负”的原则，广告代言人作为法律行为的主体之一，根据其主观过锚状态、行为社会危害性的大小。理应承担相应的民事责任与刑事责任。因此，应及时修改和完善相关法律制度，明确规定虚假广告代言人的民事责任和刑事责任。

　　。民事责任如前所述。我国目前仅有《食品安全法》中能够找到有关食品虚假广告代言人个人责任的规定。但由于该法仅适用于食品的广告宣传，尚不足以全面扼制虚假广告代言人的违法行为。为此。应及时修改广告法》，明确规定虚假广告代言人的民事责任。建议将广告法》第38条第三款修改为：“社会团体或者其他组织、个人。在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务。使消费者的合法权益受到损害的。应当依法承担连带责任。”在归责原则上，是适用过错责任还是过错推定责任也有争议。两种责任的区别主要在于是否举证责任倒置”。从保护广大消费者的角度出发，笔者倾向于适用过错推定责任。因为如果要消费者举证的话是比较困难的，消费者很难找到合适的证据来证明代言人存在主观过错。由代言人自己来举证是比较恰当的。若代言人不能证明自身无过错。即推定其B，EJ~I或应知（广告代言人应有的注意义务）所代言的是虚假广告。就要承担责任。若代言人本身没有任何过错，则不需要承担责任。

　　刑事责任承担刑事责任是对虚假广告代言人最为严厉的处罚。到目前为止，我国司法实践中还没有追究虚假广告代言人刑事责任的具体实例。根据我国食品安全法》及相关司法解释的规定。对于代言药品、保健品的虚假广告如果该药品、保健品属于假药、劣药，会造成消费者的人身伤害，则可以追究虚假广告代言人的刑事责任。《食品安全法》第98条规定：“违反本法规定构成犯罪的。依法追究刑事责任。此外。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定。对于知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药而提供广告等宣传的，可以生产、销售假药罪或者笔者生产、销售劣药罪的共犯论处。但是这一规定的适用范围是食品类的广告宣传，尚不足以全面扼制虚假广告的代言行为。因此从立法的稳定性及长远需要看，应对我国的《广告法》、《刑法》做出修改。明确规定虚假广告代言人可以成为虚假广告罪的共犯。笔者建议。在《广告法第38条后增加一款规定虚假广告代言人的刑事责任，即第38条第四款规定：”社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务。使消费者人身伤残或者造成其他严重后果的，依法追究其刑事责任。此外，相应地对《刑法》第222条作出修改。将虚假广告罪的责任主体扩大到虚假广告代言人，将《刑法》第222条增加一款规定：“对于社会团体或者其他组织、个人。在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务。使消费者人身伤残或者造成其他严重后果的，以虚假广告罪的共犯论处。

　　将虚假广告代言人列为虚假广告罪的共犯。应当要符合严格的犯罪构成主客观要件：一是犯罪客观方面虚假广告代言人对商品或者服务作虚假宣传，且情节严重。所谓情节严重，是指代言产品导致消费者人身伤残或其他特别严重的后果；二是犯罪的主观方面虚假广告代言人必须是故意，且为牟取不当利益。所谓故意是指代言人明知是虚假广告仍代言。且与广告主、广告经营或者广告发布者恶意串通进行不正当竞争或损害消费者的合法权益。