电子商务法的基本理论

　　第一节电子商务法的概念与特征

　　一，电子商务法的概念

　　广义的电子商务法，是与广义的电子商务概念相对应的，它包括了所有调整以数据电文方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的，和调整以电子信息为交易内容的两大类规范

　　狭义的电子商务法，是调整以数据电文为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。

　　本课程讨论的是广义的电子商务法。

　　二，电子商务法的特征

　　（一）商法性

　　商法是规范商事主体和商事行为的法律规范。电子商务法规范主要属于行为法，如数据电文制度，电子签名及其认证制度，电子合同制度，电子信息交易制度，电子支付制度等。但是，电子商务法也含有组织法的内容，如认证机构的设立条件，管理，责任等，就具有组织法的特点。

　　（二）技术性

　　在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名，规定为安全的电子签名，这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求，对当事人之间的交易形式和权利义务的行使，都有极其重要的影响。另外，关于网络协议的技术标准，当事人若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。

　　（三）开放和兼容性

　　所谓开放性，是指电子商务法要对世界各地区，各种技术网络开放；所谓兼容性，是指电子商务法应适应多种技术手段，多种传输媒介的对接与融合。只有坚持了这个原则，才能实现世界网络信息资源的共享，保证各种先进技术在电子商务中及时应用。

　　（四）国际性

　　电子商务固有的开放性，跨国性，要求全球范围内的电子商务规则应该是协调和基本一致的。电子商务法应当而且可以通过多国的共同努力予以发展。通过研究有关国家的电子商务法规，我们发现其原则和规则包括建立的相关制度，在很大程度上是协调一致的。联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》为这种协调性奠定了基础。

　　第二节电子商务法的性质

　　一。电子商务法是私法

　　电子商务法调整的对象是一种私法上的关系。从总体上应属于私法范畴。

　　1，作为电子商务法对象的自然人，法人或者其他组织，都是私法的主体

　　2，电子商务法调整的电子商务法律关系是发生在商事活动中的个人之间的关系。电子商务法所调整的电子商务法律关系实质上是发生在电子商务活动中的平等主体之间的财产关系，即私法调整对象的必要组成部分。

　　3，电子商务法规定的权利是主体从事电子商务活动的权利。确保主体的权利实现，是电子商务法作为私法的任务。

　　二。电子商务法是一个渗透着公法因素的私法领域

　　电子商务法是一个非常庞大的法律体系，涉及诸多领域。既包括传统的民法领域，又有新的领域，如电子签名法，电子认证法等。这些法律规范以私法规范为基础，同时有诸多公法规范。这些公法规范主要体现在一些具有行政管理性质的规范，如认证机构的许可与监管，对违反电子商务法进行行政处罚或者刑事处罚的规定，电子商务法中的有关行政机关审批，登记的规定等。所以，电子商务法是一个渗透着公法因素的私法领域。

　　第三节电子商务法的调整对象和基本原则

　　一，电子商务法的调整对象

　　电子商务法的调整对象为以下两个方面。

　　（一）电子商务交易形式

　　作为商事法新的表现形式，它必然以商事关系为其调整对象，但是这种商事关系又有着以下一些特点：（1）它是以数据电文为交易手段的商事关系。（2）这种商事关系是由于交易手段的使用而引起的，一般不直接涉及交易方式的实质条款。（3）该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容，而是以交易的形式为其内容，

　　（二）电子商务交易内容

　　电子商务交易内容规范，涉及到当事人在电子商务中的权利义务关系。

　　电子商务中交易的对象有有形货物，也有无形的信息产品。有形货物的交付仍然可以沿用传统合同法的基本原理。而信息产品的交付则具有不同于有形货物交付的特征，对于其权利移转，退货，交付的完成等需要作详细的探讨。

　　二，电子商务法的基本原则

　　（一）中立原则

　　电子商务法的基本目标，归结起来就是要在电子商务活动中，建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。

　　1，技术中立

　　电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法，以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状，以至闭塞贤路。

　　2，媒介中立

　　媒介中立，是中立原则在各种通讯媒体上的具体表现。技术中立侧重于信息的控制和利用手段：而媒介中立则着重于信息依赖的载体。电子商务法，应以中立的原则来对待媒介体，允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，互相促进。

　　3，实施中立

　　实施中立是指在电子商务法与其他相关法律的实施上，不可偏废；在本国电子商务活动与跨国际性电子商务活动的法律待遇上，应一视同仁。

　　（二）自治原则

　　在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。《电子商务示范法》的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好的保障其自治意思的实现。

　　（三）安全原则

　　电子商务法要把维护电子商务的安全放在重要位置。电子交易安全是电子商务主体决定选择利用网络进行电子商务的最重要的因素，维护网络安全，既需要先进的安全技术，更需要严密的安全法律规范支持。电子商务立法概况

　　第一节电子商务对传统法律的挑战以及电子商务法产生的必然性

　　一。传统法律的发展存在的障碍

　　传统民商事法律对电子商务的发展构成的障碍主要有三种情况。

　　1，法律规则的缺位。体现在基于纸介质的传统法律规则对合同和其他文件的“书面形式”，“签名”以及“原件”，“保存”等的要求，数据电文的合法性及其效力没有法律上的依据。

　　2，法律规则的模糊。体现在现行程序法及证据规则对待数据电文的证据力及其可执行力的不确定性，电子合同是作为书面证据还是其他类型的证据，如果作为书面证据，是否承认其作为“原件”的性质，等等，都还没有明确的界定。

　　3，法律规则不协调。体现在合同成立的时间，地点上的不同规定。在传统商务环境中，这种不协调可以通过冲突规则等予以缓解或在某种程度上予以解决，而在电子数据的发送，传输情况下，规则不协调的冲突与矛盾又一次显现出来。

　　正是由于这样一些法律障碍，使人们难以建立起对电子商务的信心。而信心的缺乏，则严重制约了电子商务的普及和运用。

　　二，电子商务法产生的必然性

　　电子交易具有不同于传统交易的法律上的表象。为了保证其规范和有序进行，法律必须作出相应的调整，从而消除传统民商事法律对电子商务运作构成的障碍。

　　但是，就电子商务交易形式法律制度而言，由于数据电文在商事交易中的运用，特别是因特网这一开放性商事交易平台的建立，对商事法律关系带来了的一系列新问题。为解决这些特殊问题而形成的电子商务法律制度，都是区别于传统商事交易制度的特有的制度：一是数据电文法律制度，二是电子签名的法律效力问题，三是电子认证法律制度。这些法律制度所解决的问题，实际上就是如何在因特网上建立起商事交易的法律平台。

　　总之，电子商务立法已成为我国立法机关和法学理论界共同面临的亟待解决的问题。

　　第二节电子商务立法概况

　　一，联合国电子商务立法

　　联合国国际贸易法委员会于1996年通过了《电子商务示范法》。在这份极有借鉴价值的法律文件中，电子商务形式及其法律承认，书面形式，签名，原件的要求，数据电文的可接受性和证据力，数据电文的留存，电子合同的订立和效力，当事人对数据电文的承认，数据电文的归属，确认收讫，发出与收到时间，当事人协议优先适用等重要问题均有明确规定。其最重要的贡献是从法律上全面承认数据电文的法律效力，有效性和可执行性。《电子商务示范法》的颁布，标志着电子商务法在全球范围内的成立，对于推动各国电子商务立法具有重要的借鉴意义。《电子商务示范法》的目的是要向各国立法者提供一套国际公认的规则。

　　联合国国际贸易法委员会于2001年通过了《电子签名示范法》。《电子签名示范法》是贸法会在推动电子商务立法方面的又一重大成果。

　　在联合国《电子商务示范法》的推动下，一些国际组织也纷纷制定各种电子商务法律规范，使国际电子商务立法达到了高潮。

　　二。我国电子商务立法的现状

　　电子商务将成为我国经济增长的新动力，为了适应电子商务的发展，我国政府已经着手解决电子商务的有关法律问题，虽然还没有出台专门的电子商务法，但也对一些法规做了一定的修改，并出台了一系列网络管理的规则，把电子商务初步纳人健康的发展轨道。但是，我国的电子商务立法滞后于世界上电子商务发展较快的国家。

　　目前，《中华人民共和国电子签名法》正在制订过程中，并于2004年3月24日提交全国人大常委会进行了第一次审议。

　　三。我国电子商务立法中存在的问题

　　1，尚未形成完善的法律体系

　　为了调整电子商务环境中的各种矛盾，规范管理秩序，各部门已经或者将要制定相应的法规或规章。但是，由于在立法实践中，缺乏纵向的统筹考虑和横向的有效协调，特别是行政法规或部门规章的牵头起草制定部门出于自身工作的考虑，忽视了其他相关部门的职能及相互间的交叉等问题，致使出台的法规和规章虽然数量不少，但内容重复交叉，难以形成体系性的法律法规。

　　我国的这种现状，一方面造成部门间更多的职能交叉，协调难度也随之加大，影响了整体的执法效果。另一方面在一定程度上造成了法律资源的严重浪费，同时也说明了我国现行的电子商务法律基本上还处于法规规章的层次上，在法律层面上的电子商务立法还比较少，而且很不完善。

　　2，不具开放性和兼容性

　　我国的法律结构比较单一，层次较低，难以适应信息网络技术发展的需要和不断出现的电子商务问题。

　　3，难以操作

　　我国的电子商务法律中就存在难以操作的现象。

　　四。电子商务立法的完善

　　解决电子商务特殊问题的方法主要有两种：

　　一是制定新的立法，这方面的立法主要是涉及电子商务交易形式的狭义电子商务法，最典型的是关于数据电文效力，电子签名法，电子认证等方面的立法。目前，我国应该尽快制订这种狭义上的电子商务法。

　　二是对传统法律进行修改，补充，比如对法律适用和管辖规则加以修改，以适应对网络案件的管辖和审理。我国应当系统的清理阻碍电子商务法律的现行法律法规，使得电子商务法形成一个比较完整的体系。

　　总之，电子商务法并不是一套完全取代过去法律的规则，而是在现行法律基础上建立的适应网络环境的特殊规则。