电子商务中知识产权纠纷的可仲裁性
电子商务中知识产权纠纷的可仲裁性
作者：李正华
[摘要]：现代社会中电子商务活动日渐普遍，电子商务中知识产权的纠纷也逐渐增多。具体到知识产权纷争的解决途径，除司法审判和行政查处外，仲裁将成为解决知识产权纠纷的第三条有效途径。电子商务知识产权纠纷的可仲裁性，不但有程序法和实体法的依据，也有现实社会发展的紧迫需要。电子商务中涉及到私权处分的知识产权纠纷，通过传统的书面仲裁协议，或者在网络上明示并经交易对方认可的仲裁条款，都将赋予仲裁机关管辖权，使得该知识产权纠纷其具有可仲裁性。在新历史条件下，仲裁机构应当与时俱进地加以改革。
[英文摘要]：
[关键字]：因特网电子商务知识产权仲裁
[论文正文]：
一、问题的提起
自从计算机联网的运行，全球网络企业用户和个人用户的发展速度惊人。网络不仅给人们带来便利，也给知识产权的保护带来困难。
现代社会中电子商务活动日渐普遍，在电子商务活动中知识产权的纠纷也逐渐增多。作为知识经济社会中的智力成果，应受到法律的保护。知识产权的特点之一是“专有性”，而网络上的信息则多是公开、公知和公用的，权利人很难独自实现控制而单独享有。知识产权同时具有的特点之一就是“地域性”，但网络上信息的传输则彻底打破了其地域性，真正实现了“无国界化”，这给一国的立法以及法律的管辖带来了重大的挑战。无论是程序法中法院管辖的根据，还是实体法的适用，在网络无国界的客观情形下，无论各国如何立法和协调乃至达成国际公约，由于网络的无形性和参加的成员国不一致，在知识产权纠纷解决方面都会形成一定的困难。
对知识产权的保护从法律部门的角度分析，有刑事、行政、民事等相应的多个部门的保护。电子商务活动可能涉及到诸多个法律部门。而解决知识产权纠纷的途径，也呈现出多样化。除了传统的司法审判和行政查处外，仲裁将成为第三条有效的途径。[1]在“无边界”经济全球化的时代，各国都在制定或实施面向新世纪的对策，力争在未来全球经济竞争中立于不败之地。国际贸易的“主战场”将随着因特网转移到无形的全球电子市场。知识产权性质的复杂性决定了知识产权纠纷的多样性；知识产权纠纷的多样性同时也决定了其解决方式的多元性；在多元的知识产权纠纷解决方式中，各种知识产权纠纷的解决方式之间的相互协调就成为一个崭新的课题。
仲裁作为由与争议无关的第三方解决当事人之间纷争的一种方式，有着悠久的历史。据考证，英国于1697年率先颁布了第一部仲裁法。仲裁越来越多地被当事人选择作为解决商事纠纷的一种客观、终局的解决方式，尤其是在跨国商事领域，采用仲裁方式解决纠纷更为常见和更便于执行。当前，仲裁已成为国际上公认并广泛采用的纠纷解决的重要方式之一。自20世纪90年代以后，随着商事仲裁的发展，可仲裁事项呈现扩出大化的趋向，各国的仲裁机构纷纷开始受理知识产权纠纷案件，如美国仲裁协会（AAA）和中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）已经受理了多起涉外知识产权纠纷案件。[3]随着社会的发展，与知识产权有关的国际商事争议不断增多，据国际商会的统计，约有20%的国际商事争议与知识产权有关。
二、知识产权纠纷的可仲裁性分析
知识产权所涉及的纠纷可以从大的方面划分为知识产权刑事纠纷、知识产权行政纠纷和知识产权民事纠纷，而知识产权民事纠纷又可以分为知识产权权属纠纷、知识产权合同纠纷和知识产权侵权纠纷等等。
在学术界对知识产权侵权的纠纷是否具有可仲裁性主要有四种不完全相同的观点：一种观点认为知识产权侵权纠纷往往涉及到知识产权本身的效力的认定、权利的归属以及对社会公共利益的保护，而这些事项显然是不能通过仲裁方式解决的，因而知识产权侵权纠纷不宜通过仲裁方式解决。[6]第二种观点强调知识产权侵权纠纷主要涉及知识产权人和侵权人之间的财产权益问题，属于仲裁法中明确所指的“其他财产权益纠纷”，因此具有可仲裁性。[7]第三种观点主张应当采用剥离的二分法具体分析，即将知识产权侵权纠纷所涉及的不同事项中可由仲裁机构解决的内容和不能由仲裁机构解决的内容加以剥离，然后分别采取仲裁或其他方式加以解决。[8]第四种观点认为“应在澄清法理的基础上结合国际惯例中的通常做法，对我国《仲裁法》中有关仲裁事项范围的规定作出修正，以确定“平等主体间的一切得为和解可自由处分事项均可交付仲裁”或者“一切具有财产性质或经济利益的争议均可交付仲裁”。
从学理上分析，可仲裁性一般地理解为：可以在各国公共政策所允许的范围内通过仲裁解决的争议之界限。各国都会根据其各自的经济和社会政策，决定哪些争议可以或不可以通过仲裁方式予以解决。可仲裁事项涉及各国对社会经济政策尤其是经济政策方面的综合考量，而且每个国家的立法者和法院都必须均衡地考虑到社会公共利益的重要性，将涉及国家公共利益和行政管制的事项留给本国法院解决，而对于民间商事方面的问题一般鼓励通过仲裁方式予以解决。[10]一般来说，各国仲裁立法大都将可仲裁事项限于商事争议事项，而非商事争议事项通常都属于不可仲裁的争议事项。
应当说，知识产权侵权的犯罪行为由国家公诉机关代表国家提起公诉，权利人对此不能通过约定转换为仲裁解决。对于必须由行政机关审核并授权所引发的授权审查中的行政行为纠纷，尽管其承载内容为知识产权，由于其行政的形式被相关法律法规所专门规定，已经列入行政救济（行政复议和行政诉讼）的范畴，故而也不具有可仲裁性。凡属于私权性质的知识产权的权利处分（转让、许可）以及权利行使（合作、开发）和权利占有等引发的权利归属、收益、处分，则当然具有可仲裁性。
知识产权作为一种私权，在权利获得国家认可之后的权利行使的合同纠纷的可仲裁性已经为世界各国的立法以及仲裁制度所承认，而知识产权侵权纠纷的可仲裁性曾在很长一段时间内存在争议。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条规定：“当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如涉及可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”也就是说，知识产权侵权纠纷属于非契约性纠纷，只要当事人之间达成仲裁协议，理当具有可仲裁性。
三、电子商务中知识产权纠纷的种类及仲裁依据
（一）电子商务及其发展
在20世纪70年代末80年代初，国际上一些大型企业开始考虑通过计算机传递和处理相关的商业信息。电子信息技术、电子数据交换和电子邮件已经被企业所广泛采用。电子数据交换（EDI）是利用计算机可识别的信号，在标准的商业交易（定货、发货、装运）中使用的电子表格信息。因特网的迅猛普及，使全球在得以共享更多信息之同时，也促进了传统经济模式发生了深刻的变化。世界贸易组织在其电子商务专题报告中指出：电子商务就是通过电信网络进行的生产、营销、销售和流通活动。至今我们所说的电子商务，泛指利用电子手段来经商，组织企业内部、企业间、企业与消费者间的互动活动。可见，电子商务不仅指基于因特网上的交易，而且还包括了所有利用电子信息技术来解决问题、降低成本、增加价值和创造商机的商务活动。
当因特网开始流行的时候，许多公司都创建了属于自己的网页，开始与消费者直接接触。逐渐地，商家不再只是固定在一个地点，而是处于一个虚拟的空间之中，它可以通过网络技术实现企业内部、企业间的交互。市场由主体（买方、卖方、中介和其他团体）、产品（供交换的货物）和过程（完成交易的活动，包括产品选择、生产、市场销售、查询、订货、支付、发货和消费）三个部分组成。从广义上看，只要这三个部分的任何一些因素通过因特网完成，都可以称之为广义上的电子商务活动。
电子商务无论是作为一种交易方式、传播媒介还是企业组织的进化，它给各行业在广度与深度等各方面均带来了前所未有的发展，其本身的发展速度是传统商务所不能比拟的，同时也显示了非常强大的生命力。
（二）电子商务中知识产权纠纷的种类
1、版权纠纷
从现有技术来看，作品能够通过相关的技术手段加以数字化而形成数字化产品。从某种角度上分析，知识产权就是信息资源受到法律保护的产权，是法律授予信息所有人一定程度的垄断权，根据相关的法律的规定，禁止他人非法复制这些信息而获利。电子商务汇编的信息无论是以机器可读形式或其他任何形式，只要其内容经选编或整理而成智力创造且符合著作权法要求的，均应予以版权保护。电子商务交易的许多数字化产品理当受到知识产权的法律保护。
网页抄袭被普遍认为是网络上侵犯知识产权最突出的现象。网页的著作权保护已经成为网络服务公司知识产权保护中的一个重要问题。
依靠因特网进行的全球电子商务活动，时刻不离各种商业信息在数据化网络环境中的传播和接收。无论是直接还是间接式的电子商务，交易合作的各方都必须获得充足的商品供求信息。一方必须提供文字或图象等相关的信息产品。因此，在电子商务过程中，必然会需要建立相应的网站和出现相应的宣传信息，甚至可能会使用他人作品，在网络上下载他人的作品。但是这些使用他人作品的行为不得以侵权为基础，更不能破坏他人为保护作品所设定的相应技术防范措施。
网络服务提供者（又称“在线服务提供者”，即OSP）主要包括网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者、电子公告板系统（即BBS）经营者、信息搜索工具提供者五种。他们是网络空间重要的信息传播媒介，其工作支撑着网络上的信息通讯。必须清醒地认识到网络服务提供者的基本特征是按照用户的选择传输或接受信息，作为信息在网络上传输的媒介，网络服务提供者的计算机系统或其他设施却不可避免地要存储和发送信息。过分严格地限制其行为，势必影响因特网的发展和信息之传递。因此，法律在界定网络服务提供者责任的同时，必须考虑对其责任加以必要的限制。常见的是超文本链接，即因特网上存储于不同服务器上的文件通过超文本标记语言（HTML）相互关联。链接的对象可以是网站、网站中的某个特定网页甚至是网上的某个组成部分。立法上就有了关于“避风港原则”的规定。
在网上，每一个人都可能是出版者。用法律规范网络上的相关行为在从理论说上是必要的，但从执法实践上看则是相当困难的。世界知识产权组织为了应对新出现的域名知识产权及其与商标权的冲突，于1996年就主持缔结了解决网络上版权保护的《WIPO版权条约》与《WIPO表演及录音制品条约》，以图希望解决国际因特网络环境下应用数字技术而产生的版权保护新问题。有私人公司曾经在网上宣称任何人只要向它付钱，它就可以将他人技术发明项的数据库“解密”交付相关的信息。法院在处理类似案件时，却无法在现有法律中找到禁止其解密的依据。而两个条约恰恰把“禁止解密”增加为版权人的一项新的专有权。未经许可的解密，依条约将构成侵权。
2、商标纠纷
根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似商标的，均属于侵犯商标权的行为。除了正向假冒外，反向假冒也属于侵权。
在电子商务过程中，如果销售通过合法途径购买而得他人的产品，势必会涉及到他人的商标（如宣传中出现他人的注册商标图案和信息），承诺依约对外销售等。从商标权穷竭的理论分析，这种合法的网络上销售的行为诚然不会构成对他人注册商标的侵害（也不会构成“许诺销售”的侵权）。但是，如果假冒他人的注册商标或者没有合法途径取得他人合法商标的商品销售，则构成假冒商标的侵权行为。
对于商标许可使用，特别是网络上建立连锁店的注册商标许可，则可能存在商标使用过程中的纷争。
继域名、超文本链接引发商标侵权争议之后，隐性商标（Metatag）侵权纠纷成为了网络上第三种商标侵权现象。隐形商标是HTML的常用语法，网络设计者通过该功能可以安插各种词汇和用语于网站的相关背景中，而在网页的表面却无任何的商标表现。例如，美国《花花公子》杂志1996年8月起诉被告Calvin Designer Lbel利用Metatag功能。在其主页的背景上加上“Playboy”、“PlavmaLe”等字眼藉以增加上网人数，使得真正的花花公子网站的被搜寻远远落后于被告的网站。美国联邦地方法院法官作出侵权的裁定，禁止被告继续在网页背景上安插相关的这些词汇。
在商标保护方面，电子商务活动中，一方面当事人必须充分尊重他人的驰名商标权利；另一方面行政管理部门应突出对驰名商标的特殊法律保护。
3、域名纠纷
根据《中国因特网络域名管理办法》第三条的规定，域名被称为因特网协议地址，是因特网络上与该计算机的因特网协议IP地址相对应的识别和定位计算机的层次结构式的字符识别。任何企业、单位参与电子商务的基本前提是必须要在因特网上拥有自己的IP地址。
域名作为一种资源标志符，滥用域名会在很大程度上侵犯干扰和削弱商标或其他名称的价值，法律已经开始将某些知识产权的权利内容赋予给域名保护权利人利益同时也对域名的使用作出规范性规定，以防止由于域名的错误使用而产生侵犯干扰或削弱商标或其他名称的价值。域名通常按照登记在先的原则进行登记，一旦有人先对某个名字进行了注册其他人就不得再使用该名字来命名。恶意抢注问题往往引发纠纷。域名纷争的问题主要表现在域名抢注[14]和域名的许可使用方面。正是由于域名有其唯一性标识的特点，故而也存在着资源稀缺的问题，也可能使域名交易成为可能和现实。[15]对于域名抢注，已由相关的纷争解决规定。对于注册域名后的转让或者许可使用所产生的纠纷，则可以通过当事人的约定解决。
无论是联网名称及编码公司（ICANN），还是中国因特网络信息中心（CNNIC）根据我国有关法律、行政法规及政策规定根据新修订的《中国因特网络信息中心域名争议解决办法》进行的仲裁，其域名争端解决机制中的专家裁解决不同于商事仲裁。当事人不服的，均可以获得最终的司法救济。
4、专利纠纷
有关网络上专利之议题，始于透过网络技术所形成之商业方法可否给予专利的问题。实际上，电子商务所涉及到的专利纠纷远不止商业方法的可专利性问题。具体地说，网络销售中的专利产品许诺销售侵权问题可能会逐渐增多。
5、商业秘密侵权纠纷
网络传输的便利性，使得商业秘密的保护越来越困难。某些网站公布其掌握有一些共享软件之注册码，宣称共享软件在一定试用期满后，只要消费者进行注册付费即可继续使用。还有一些人未经许可将他人的商业秘密置放于BBS站、网页、Newsgroup上，使多数人得以任意下载、转载、读取，这些侵权行为已经不断出现。
6、其他知识产权纠纷
根据《中华人民共和国反不正当竟争法》的规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。任何违反诚实信用原则，侵害他人知识产权、扰乱市场竞争秩序的行为，均应受到法律的禁止。
在电子商务的影响下，一种新的获得知识产权的途径？？电子申请[16]也已问世。尽管有了电子申请，但是按照传统的做法，这类申请（如专利申请、商标注册申请等）所产生的纠纷，只能纳入行政复议和行政诉讼的范畴。
计算机软件、电路布图设计、植物新品种、商号、原产地名称等的使用以及相关的知识产权，也会带来相应的纠纷。
网络以迅捷、便利、廉价的优点丰富了社会文化生活与人们的精神生活，但同时网上盗版等等非法活动，也必将利用这种迅捷、便利、廉价的传播工具大肆进行非法活动。对网上的这些非法活动如果不加以有力的禁止和打击，则传统市场上打击黄色的、盗版的音像及图书的执法活动就会在很大程度上落空。
（三）电子商务知识产权纠纷可仲裁的法律依据
1、程序性法律规定
《中华人民共和国仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁”；第3条规定了仲裁的排除范围“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷”和“依法应当由行政机关处理的行政纠纷”。可见，在电子商务活动中涉及到的知识产权纠纷，应当属于“其他财产权益纠纷”的范围，是具有可仲裁性的。
2、实体性法律规定
（1）民法。《中华人民共和国民法通则》就明确规定了民事活动应当依法开展，必须遵循诚实信用的原则。
（2）合同法。《中华人民共和国合同法》原则上承认了的电子合同的有效性，这是我国电子商务立法的第一步。对于合同所产生的合同项下纠纷之解决，当事人可以约定仲裁条款。
（3）相关的知识产权专门立法。我国的著作权法规定了当事人关于著作权的纠纷可通过调解、仲裁或判决的方式，商标法和专利法也规定了对纠纷解决方式可协商调解或司法审判。
（4）相关的司法解释。尽管《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对在计算机网络域名纠纷的受理范围、受诉法院、侵权要件的认定、诉因和案由的确定以及民事责任的承担等事项都作了明确规定，还有其他领域的相关司法解释。这些司法解释并不排除当事人在电子商务活动中涉及到的知识产权纠纷可约定仲裁解决。
综合以上法律规定和司法解释并结合知识产权为私权的特性，根据“私权处分、意思自由”的基本精神分析，立法者对知识产权纠纷可仲裁性方面的态度为：第一，涉及到当事人之间知识产权合同的纠纷是可以仲裁的；第二，对知识产权侵权纠纷及涉及知识产权效力的纠纷是否具有可仲裁性不作明确性的否定；第三，不需要行政机关的特别授予程序加以认定的权利如著作权等，是可以仲裁的。
（四）仲裁管辖
在电子商务活动中，仲裁管辖可以考虑根据以下情形确定：
1、当事人达成书面的仲裁协议
开展电子商务活动时，各方当事人在签订传统的书面合同或者电子网络中签订合同时，明确约定在商务活动中涉及到的知识产权纷争将交由仲裁机构仲裁解决的，则以传统的仲裁管辖方式确定。
2、当事人在交易网站中仲裁管辖声明，并得到当事人点击认可
当事人在交易网站中，对于涉及到的知识产权纠纷解决方面，有相关明确的可多项选择明示内容，相对人明确点击选择了仲裁管辖的，且该仲裁管辖内容包括了明确的仲裁机构名称、仲裁规则以及仲裁地点和仲裁方式的，并且经过相对人的明确点击认可，特别是对于该仲裁事先约定条款有明确的知道和认可（阅读该条款并明示同意），视为当事人就电子商务涉及到的知识产权纠纷达成事先的仲裁协议。
值得注意的是，电子商务中的仲裁条款，必须设立为可选择性和得到对方的明确点击确认。任何的电子商务企业在其网站上的单方宣称或者声明（如“通过本网站交易所涉及到的知识产权纠纷，均确定提交‘某某’仲裁委员会解决”），因其单方宣称而不具有纠纷解决方式协商一致性，所以不能确定为仲裁管辖。
3、电子商务知识产权纠纷发生后达成仲裁协议
当电子商务涉及到的知识产权纠纷发生之后，当事人达成解决纷争提交仲裁的协议，则仲裁机构有管辖权。
由于仲裁管辖具有自愿性和相对性，因此仲裁管辖的前提是当事人有仲裁的合意。任何的单方仲裁的意思不得强加给对方，仲裁机构也无权强行管辖。
四、仲裁解决电子商务知识产权纠纷的对策
（一）开展仲裁机构的网络建设
可仲裁性只是解决了问题的第一步。要将可仲裁性落实到实际的仲裁管辖，还需要最关键的一步：当事人自愿将电子商务中知识产权的纠纷提交仲裁。根据知识产权地域性的特点，如果依据不同国家的法律规定去判断侵权行为发生地甚至侵权行为结果地，有的时候是相当困难的。而适用意思自治，通过自愿约定仲裁管辖，则可以较好地解决这个问题。因此，仲裁委员会的对外宣传，除了向企业的传统宣传方式外，充分利用因特网无国界性和进入的便利性特点，应当加强网络信息宣传，特别是增加在相关的电子商务网站上的仲裁网站和网页的链接以及仲裁知识的宣传力度。使相关的当事人愿意将其电子商务中知识产权的纠纷约定提交仲裁机构进行仲裁。
（二）加强专业仲裁员队伍建设
与知识产权国际利用有关的合同，总是会产生复杂的准据法问题。电子商务知识产权可仲裁性问题得到解决后，仲裁委员会应当吸纳一批掌握外语、掌握计算机应用和懂得电子商务的法学专才进入仲裁员队伍中，以满足今后电子商务知识产权仲裁案件审理的实际需要。武汉仲裁委员会依托学校和研究机构建立知识产权仲裁院的做法，体现了实际工作单位与研究机构合作的思路。
（三）制定并适用新的仲裁规则
商务仲裁不但可以解决来自全球网络商务引起的多重管辖争议，提供一个有效的解决方式。商务仲裁还可适应电子商务活动效率和简化的要求，减少当事人时间和成本产生的压力。充分利用网络资源和优势，适用线上争议解决程序，鼓励当事人进入网站与填写程序中需要的各种电子表格，以实现效率与公正的和谐统一。构建一个符合仲裁法和仲裁规则、适应现代网络社会发展要求的线上仲裁环境，是今后仲裁事业发展必须考虑的一个新问题。
当电子商务知识产权纠纷案件更多地纳入仲裁解决机制，传统的商事仲裁规则将要做相应的修正，制定出专门用于解决电子商务知识产权纠纷的仲裁规则，以适应电子商务知识产权保护之需将会成为可能。
当人们发现一种新的社会现象难以用现有的理论解释它，无法以现有的制度解决它的时候，人们往往会创设一种新的理论来解释它，构建一种制度来解决它。在国际因特网络环境下应用数字技术的当代，我们的立法如果不考虑科技给法律领域带来的新问题，我们的思维观念和实际工作如果不加以创新，则社会纠纷解决机制将逐渐显现出其局限性。在明确“司法最终审定原则”之同时，尊重当事人的意思自治和私权处分，包括商事仲裁在内的解决电子商务知识产权纠纷的多元化机制，将会成为今后的一种发展趋势。