最高人民法院首次发布的政府采购典型案例分析

　　基本案情

　　2012年6月1日，上海市崇明县政府采购中心受该县妇幼保健所委托，对高频X线摄片机设备政府采购项目组织招标。上海辉慈医疗器械有限公司（以下简称辉慈公司）、裕满公司等四家企业参与报名，招标文件中有“欧美一线品牌”等具体要求。辉慈公司经竞争性谈判中标后，裕满公司以辉慈公司投标设备为国产品牌，不属于招标文件所要求的“欧美一线品牌”为由提出质疑。后县政府采购中心组织专家复评，并给辉慈公司回函称：“我中心维持专家的复审意见，对你公司投标文件未作实质性响应，作废标处置。同时建议此次投标作流标处置”。辉慈公司向县财政局投诉。该局经审查后作出崇财库（2012）9号投诉处理决定，认定招标文件中设定产品为欧美品牌，且作为实质性条款加以限制，具有明显歧视性。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条之规定，决定责令重新开展采购活动。辉慈公司不服诉至法院，请求撤销县财政局上述处理决定。

　　法院判决的结果是判决驳回原告诉讼请求。

　　需要注意政府采购中的规范用词

　　最高人民法院发布的该案例的基本案情，有以下表达：“2012年6月1日，上海市崇明县政府采购中心受该县妇幼保健所委托，对高频X线摄片机设备政府采购项目组织招标。上海辉慈医疗器械有限公司（以下简称辉慈公司）、裕满公司等四家企业参与报名，招标文件中有“欧美一线品牌”等具体要求。辉慈公司经竞争性谈判中标”。这样的表达让业内专业人士都是一头雾水：为什么又有招标、又有竞争性谈判？到底是采用什么方式进行采购的？

　　笔者查阅了该案例的判决原文，可以明确，该项目是采用竞争性谈判方式进行采购的。但该项目确实使用了“招标”、“招标文件”、“中标”等招标采购方式才会出现的词语，本质上，该项目的采购，相关部门和人员把“招标”等同于了采购，把竞争性谈判理解为了招标中下位的采购方式。这当然是错误的，竞争性谈判与公开招标是并列的两种采购方式，如果采用了公开招标进行采购，就不应该采取竞争性谈判方式进行采购，反之亦然。

　　在日常讨论中，业内从业人员确实常常有这样的用词错误，但到了编制采购文件或者进行投诉、诉讼中，当然不应该犯这样的错误。人民法院系统在判决和发布这一案例时，没有纠正这一错误，当然也是很大的遗憾。但显然，业内人士对此负有更大的责任，因为与法官相比，业内人士应该对政府采购制度更为专业。

　　要求政府采购中规范用词，不是吹毛求疵。本案例让我们看得很清楚，不规范的用词，让业内人士都无法判断到底采用了哪一种采购方式，更不要说对这一采购项目进行进一步的分析了。在政府采购的实践中，更会让当事人陷入法律适用的无意义的争论之中，因为竞争性谈判和招标适用的法律当然是不一样的。

　　竞争性谈判小组是否可以不理采购文件中违法的规定

　　该项目的采购文件中有“欧美一线品牌”等具体要求，但辉慈公司经竞争性谈判后被确定为成交供应商。而辉慈公司的设备为国产品牌，不符合采购文件的要求。采购文件中“欧美一线品牌”的要求当然是违法的，既违反公平对待所有供应商的要求，也违反采购进口产品应当经过批准的要求。按照一般的法理，违法的规定应当是无效的，无效的规定相当于没有规定。似乎，这个时候竞争性谈判小组直接无视这一违法的规定（无论这种无视是有意的还是无意的），有一定的合理性。

　　但是，这样的法理不应该适用在政府采购中。其实，辉慈公司已经注意到了采购文件这个违法的规定，为此，辉慈公司致函崇明采购中心及崇明县妇幼保健所（采购人），要求修改这一违法规定，但没有被接受。笔者认为，这可能是辉慈公司觉得委屈、最终走上了行政诉讼之路的重要原因。

　　可以肯定，不会是只有辉慈公司注意到了这一违法规定，这一规定必然导致相当多的不符合这一规定的潜在供应商放弃参与竞争，并且这些潜在供应商恰恰具有较强的合同意识。

　　因此，如果竞争性谈判小组直接无视这一违法规定，在参与竞争的供应商中直接确定一家成交供应商，对于这些具有较强合同意识的供应商是不公平的。

　　因此，面对采购文件的违法规定，竞争性谈判小组的正确做法是：向采购人、采购代理机构、采购监督机构反映采购文件的违法之处，由采购人、采购代理机构、或者采购监督机构终止竞争性谈判采购活动，重新编制采购文件，重新组织采购。

　　财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库[2012]69号）（以下简称财政部69号文）规定：“评审委员会发现采购文件存在歧义、重大缺陷导致评审工作无法进行，或者采购文件内容违反国家有关规定的，要停止评审工作并向采购人或采购代理机构书面说明情况，采购人或采购代理机构应当修改采购文件后重新组织采购活动。”

　　重新评审应当如何启动

　　该采购项目经过竞争性谈判，确定了辉慈公司为成交供应商，公告后，另一家参加竞争的供应商裕满公司向崇明采购中心提出质疑，认为辉慈公司的设备为国产品牌，不属于采购文件中要求的欧美一线品牌。崇明采购中心重新组织评审专家进行复评，复审意见：认定辉慈公司投标文件未作实质性响应，作废标处置，同时建议此次投标作流标处置。

　　“复评”或者“复审”也是不规范的用词，按照《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）的规定，应当是“重新评审”。《条例》第44条规定“除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的，应当书面报告本级人民政府财政部门。”

　　由于《条例》对“重新评审”采取的是限制性的规定，只在例外情形中，才允许重新评审。财政部69号文规定：“评审结果汇总完成后，采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审，但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外。”

　　就本案而言，由于辉慈公司是否具有成为该项目供应商的资格存在争议，属于可能需要重新评审的情形。但我们不能认为这样的情形是不存在争议的，哪怕是客观性的情形，仍然可能存在争议，因为认定属于可以重新评审的情形意味着否定原来的评审结果。

　　因此，从理论上说，必须先认定出现了例外情形才能组织重新评审，而这种认定本质上是一种对原评审结果的否定。但按照《政府采购法》的制度设计，采购人或者采购代理机构没有权力否定竞争性谈判小组的评审结果，即没有权力认定评审结果属于需要重新评审的例外情形。这样，重新评审又回到了《政府采购法》设计的制度上了：需要由政府采购监督机构否定原评审结果。

　　但笔者的理解，《政府采购法实施条例》明确的重新评审制度，是给了评审委员会一个自行纠错的机制，当然不需要先由政府采购监督机构否定原评审结果。这样的制度设计，笔者是十分赞成的。为了让这样的制度设计具有可操作性，应该加上这样的制度：政府采购监督机构接到投诉，或者采购人、采购代理机构被质疑后，有权将质疑、投诉提交给评审委员会。在实践中，重新评审都是如此引发的。