仲裁协议法律适用法的司法实践支撑

　　改革开放三十多年以来，虽然我国《民事诉讼法》、《仲裁法》没有对于仲裁协议的法律适用问题作出规定，但是人民法院关于仲裁协议的司法审查实践却一步一步的在向国际普遍实践靠拢。

　　《仲裁法》颁布实施之初我国法院对于仲裁协议有效性的认定在当事人没有约定准据法时主要依据的是法院地法—中国的法律。在“诺和诺德股份有限公司诉海南中医药科技开发公司经销协议案”中虽然涉案仲裁约定地在伦敦，但是最高人民法院指示海口中院行使管辖权，1998年最高人民法院李国光副院长《在关于全国经济审判工作座谈会上的讲话》指出，认定涉外仲裁协议效力应适用当事人约定的法律，并参照国际惯例。1998年最高人民法院《关于当前经济审判工作座谈会纪要》明确要求具有涉外因素的仲裁协议效力认定，应适用仲裁地法，从此之后最高人民法院针对不同省份高级人民法院请示案件的答复中都明确要求依据仲裁地法认定仲裁协议效力2005年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中明确规定“当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地，适用仲裁地法律”。

　　首先，从体例上看将本条放在第2章民事主体部分似有不妥。其次我国以前对于涉外仲裁协议过分的强调法院地法的适用通过这次《法律适用法》的规定已经获得了纠正，但是在本条中却没有对于法院地法兜底作用作出明确的规定，偏离了仲裁协议适用法律依次为当事人选择的法律，仲裁地法律，法院地法律的正确顺序。复次仲裁地法和仲裁机构所在地法法律从法条的规定看是并列的，但是在现实司法实践中两者的关系可能存在以下几种：（1）当事人选择了仲裁机构所在地法但未选择仲裁地；（2）当事人选择了仲裁地但未选择仲裁机构；（3）当事人既选择仲裁地又选择了仲裁机构，两者一致；（4）当事人同时选择了两者为法律适用法的连接点，但是两者不一致。对于实践中前三种情况本条的规定可以解决，对于第四种情况从国际普遍实践来看适用仲裁地法似乎更为合理。最后，仲裁领域准据法，包含仲裁实体问题的准据法，仲裁程序问题的准据法——仲裁庭适用的程序法——通常称为仲裁法，以及仲裁协议的准据法。涉外仲裁协议法律适用法就是通过确定该仲裁协议的准据法，以解决仲裁协议的有效性问题，而仲裁协议有效要件包含当事人行为能力，意思表示真实性，仲裁协议形式合法性，仲裁协议内容合法性的问题。因为仲裁协议有效性会涉及如此多的领域，所以在确定仲裁协议的准据法时就必须采用“统一论”或“分割论”的方法。但是《法律适用法》在仲裁协议有效性的法律适用问题上并没有明确采用“统一论”还是“分割论”，这是本条的一个缺陷。从理论上讲“分割论”有其自身的优势。仲裁协议中当事人缔约资格与能力，争议的可仲裁性，形式，内容，解释，救济等问题，性质各不相同，应分割适用不同的法律。还因为仲裁协议本质上的契约性决定了合同法律适用的“分割论”方法是可以适用的。从实践看运用“分割论”有利于仲裁机构和法院准确的确定当事人在仲裁协议不同方面的权利和义务。通过比较《纽约公约》，《巴拿马公约》，《欧洲国际商事仲裁公约》以及各国国内的立法与司法实践，当事人缔结仲裁协议的能力应适用当事人的属人法，而不应该适用仲裁协议的准据法。可仲裁性问题国际通行的实践和理论是依法院地法解决，而不适用仲裁协议准据法，再结合我国的司法实践，应该认定我国采用的是“分割论”。