解读《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》
2007年3月8日，商务部条法司反垄断调查办公室对外发布了修订后的《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》（以下称“《指南》”），用以替代2006年4月发布的原指南。该《指南》中对企业并购申报增加了一系列具体要求。本文旨在从律师实践角度出发对该《指南》进行分析，帮助相关企业理解该指南的相关内容。
适用范围
2006年8月8日商务部等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下称“《并购规定》”）对中国并购反垄断申报审查的实体标准进行了规定。《指南》是依据《并购规定》起草的规范性文件，因此该《指南》的适用范围应与《并购规定》相一致，即仅适用于《并购规定》第51条所规定的外国投资者并购境内企业和《并购规定》第53条所规定的境外并购。该《指南》并不适用于境内企业之间的并购交易。
法律效力
《指南》第七条中明确：发布《指南》的目的旨在为企业并购申报提供指导和帮助。因此，就法律层面而言，该《指南》应不具有法律强制力。此外，该《指南》不应被视为是对《并购规定》的正式解释。《并购规定》属部门规章。根据国务院2002年1月1日实施的《规章制定程序条例》第33条的规定，规章解释权属于规章制定机关，须经制定机关批准后公布。该《指南》的发布主体是商务部条法司反垄断调查办公室，并非《并购规定》的制定机关，因此，该《指南》依据法律程序不应被视为是对《并购规定》的解释，也不应与《并购规定》具有同等效力。如《并购规定》和《指南》中的规定存在不一致，则依法应以《并购规定》为准。例如，《指南》第一条中规定：申报人原则上为并购方，根据案件的具体情况也可以是被并购方。从字面上理解，该条规定意味着被并购方根据案件具体情况也有义务就并购交易做出反垄断申报。但是，根据《并购规定》第51条和第53条，并购交易申报义务主体仅为并购方。鉴于《指南》的有关规定不能违反《并购规定》为当事人设定法律义务，故《指南》的第一条应被理解为：在任何情况下，并购交易申报义务主体仅为并购方，但根据案件具体情况，被并购方有权利但无义务就并购交易提出申报。
程序规定
较原指南而言，《指南》在申报程序程序方面做出了许多改进，具体体现在一下几方面：
申报前商谈
根据指南第5条的规定，反垄断调查办公室鼓励申报方及其委托代理人在正式申报前进行非正式接洽，就是否需要申报、界定相关市场等重要事项进行商谈。应当指出的是，“申报前商谈”并非是商务部的独创。类似程序在欧盟委员会2004年4月7日发布的《关于实施理事会139/2004号经营者集中控制的802/2004号委员会规定》[ii]中就有所体现。在欧洲国家，许多竞争法律师并不认为“申报前商谈”具有实践意义，因为他们在实践中业已积累了足够多的经验对是否需要申报、界定相关市场可以作出正确法律分析。然而，考虑到我国目前并购控制立法和实践的实际情况，“申报前商谈”还是具有积极意义的，其可以就并购控制评估中有关重要问题为相关企业提供与审批机关进行沟通的机会。此外，根据《指南》第3条的规定，若申报人无法提交某项申报材料，或者根据具体情况认为不需要提交该材料的，可以在申报前商谈阶段提出。经反垄断调查办公室同意，可以部分提交或者不提交。
商业秘密保护
在反垄断申报材料中要求并购相关企业对其经营状况进行披露，其间涉及大量商业秘密。在《并购规定》中并未涉及具体的商业保护的内容。《并购规定》第59条仅原则性的规定：相关政府机构工作人员对知悉的商业秘密负有保密义务。《指南》在以下两方面作出了改进：
1、《指南》第5条规定：如果申报人不希望其申报的信息被公开或披露，则申报人须满足如下申报形式要求：
（1）申报人应当对需要保密的文件或内容单独标注；
（2）申报人须简要说明信息不被披露或公开的原因；
（3）申报人要求保密的应同时提交非保密版本的申报材料。
2、指南第1条的规定，多人符合申报人条件的，可以分别申报。允许申报人分别申报在实践中有利于不同申报人彼此之间商业秘密的保护。
并购审查的时间期限
在《并购规定》中，并购审查的时间期限并不十分明确。这在实践中造成一定的“恐慌”，因为根据通常的理解，在并购审查结束前，并购交易不得实施。如缺乏明确的审查期限，则交易各方无法对并购交易实施的时间节点做出有效预测。《指南》第4条对此规定了确切的时间期限。根据《指南》第4条：并购审查期间为三十个工作日，自收到完整申报材料之日起算。三十个工作日期间届满，申报当事人没有接到进一步审查通知的，视为通过审查。如申报当事人接到延期通知，审查期间将延长到第九十个工作日。申报当事人应按照通知要求向主管部门进一步提供资料或说明情况。
相关市场界定
相关市场界定是并购控制审查的重点和难点。《指南》中明确相关市场界定包括相关产品市场和相关地理市场的界定。但是很遗憾，反垄断调查办公室并未对如何界定相关产品市场和地理市场做出指引。虽然没有具体的指引，但由于《指南》中明确要求申报人在申报材料中对界定相关市场的范围做出解释，这无疑给申报人提出了一道难题。
就理论层面而言，垄断与市场势力密切相关。而对于市场势力的正确测定建立于对相关市场的准确界定。相关市场的准确界定的重要性体现为：如果相关市场定义的较为狭窄则导致交易双方在相关市场的市场份额较大，从而会引起审查机关较高的反垄断关注。现阶段，由于审查机关并未对相关市场界定作出具体指引，同时在中国也没有公开的先例可以遵循，对于申报人而言，较为安全稳妥的市场界定方法是参考有关国外立法和实践经验。这虽是无奈之举，但在现阶段存在一定的合理性。各国的市场状况千差万别，但市场界定的方法则是具有一定的技术中立性，因为市场运行规律的本质是一致的。试举欧盟市场界定为例，作为参考。欧盟委员会在其并购申报CO表格[iii]第6项中对市场界定做了如下提示：界定相关产品市场应考虑对产品或服务可替代性、竞争条件、价格因素和需求的交叉价格弹性等因素；而界定相关地理市场应考虑产品或服务的性质和特征、市场进入障碍、消费者偏好，企业地域间市场份额的显著差异或者实质性的价格差异等因素。
根据该《指南》，如申报人认为不需要界定相关市场亦应说明理由。应当注意的是，在合并规制审查中不进行市场界定的情况非常少见。一般其仅适用于不会产生竞争问题的交易。同时，各方须证明受影响的市场结构分散、界限不明确，且市场准入壁垒非常低等因素。
实质审查
在《并购规定》中，并购控制的实质审查标准为：审查并购交易是否造成市场过度集中、妨害正当竞争，损害消费者利益。《并购规定》并未明确审查机关如何进行上述实质审查。《指南》总体而言重点关注申报中的程序问题，而对于实体审查部分并未涉及。然而，从《指南》中所提出的具体申报文件要求中可在一定程度上反映审查机关未来实质审查政策取向。《指南》第3条第（12）项要求并购当事方对诸如相关市场进入障碍等市场竞争状况进行说明。《指南》第3条第（12）项的具体要求与欧盟委员会在其并购控制中所提出的材料要求极为近似[iv]。这从一个侧面反映出欧盟委员会的某些实质审查经验对未来中国并购控制实质审查将起到一定的积极作用。
值得说明的是，并购当事方根据《指南》说明相关市场状况的时候应了解“市场进入”与“竞争”之间的关系。就理论层面而言，如果其他企业进入相关市场非常容易，则一项合并交易即使会导致非常高的市场份额，也不会引起实质性的竞争问题。很显然，大量竞争对手的涌入将对并购企业产生实质性的竞争约束，并购企业降低产量提高价格而获取垄断利益的可能性小。但是如果相关市场存在大量市场壁垒，其他企业进入相关市场非常困难，则相关市场内企业并购则会引起审查机关较高的反垄断关注。结合《指南》第3条第（12）项的具体要求，并购当事方提供的下列信息可能反映相关市场存在进入障碍，在一定程度上，会对并购交易审查的顺利通过造成负面影响：
（1）进入相关市场的沉淀成本（sunk costs）高；
（2）进入相关市场需要较高的研发成本；
（3）在相关市场上存在法律上的准入障碍；
（4）在过去的几年中没有进入相关市场的企业；
（5）相关市场存在知识产权或许可该知识产权所造成的进入障碍；
（6）新进入相关市场的企业难以获得相关自然资源、原材料供应和其他设施等；
（7）并购交易完成后的企业具有规模效益（并购企业的规模效益可以使市场新进企业处于成本劣势，从而规模效益会构成市场进入障碍）；
（8）市场退出成本高。
《指南》的颁布是反垄断调查办公室在合并控制实践中作出的又一次有益尝试，特别是，在《指南》中反垄断调查办公室明确提出增加审查透明度和可预测性的原则，值得肯定。但一项法律制度，从无到有，单单依靠政府推进是远远不够的，其根本还在于培养全社会的竞争法意识，使普通企业和个人理解规定本身的基本含义和目的，只有这样才能剪除社会情绪的盲目，推进制度建设的稳步前进。