反家庭暴力立法，七个问题绕不开

　　随着公民个人权利意识的增强和男女平等理念的宣传普及，家庭暴力问题越来越受到全社会的关注。家庭暴力问题无论在民法、婚姻家庭法还是在行政法、刑法、刑事诉讼法、证据法上，都存在非常复杂的理论问题和实践难题。

　　目前，我国在反家庭暴力方面有以下不足：一是没有确立国家干预的立法思想和相应的执法、司法理念。二是条文分散，反家庭暴力的法条散见在妇女权益保障法、婚姻法、未成年人保护法、老年人权益保障法的规定中，且多属宣示性条款，无具体操作程序。三是家庭暴力的概念不明晰，导致认定不统一。四是对家庭暴力的规制重事后轻事前、重制裁轻预防、轻保护。因此，我国迫切需要有一部单行的、综合法学各学科的反家庭暴力法。笔者就反家庭暴力法中的一些重大问题提出自己的看法，具体如下。

　　拓宽家庭暴力的范畴。家庭暴力的概念有广义与狭义之分。前者是指有或者曾有婚姻关系、同居关系、伴侣关系、恋爱关系、亲子关系的人令对方精神或者肉体产生痛苦的行为。后者则仅限于发生于婚姻关系中家庭成员之间的暴力。我国确立的家庭暴力概念只限于后者。这一规定不符合当前城市结婚年龄逐年推迟和离婚率逐年上升的社会现实。不将离异关系、同居关系、伴侣关系、恋爱关系、亲子关系等情形纳入家庭暴力法，会极大限制家庭暴力法的适用范围和社会效果。此外，现行相关规定仅规定精神暴力与身体暴力，没有明确性暴力、经济控制和经济剥削也属于家庭暴力的范畴。事实上性暴力和经济控制对于家暴受害者生命健康、人格尊严等均有很大损害。

　　加强强制报告与报警义务。在我国，外人一般不会介入或者制止他人的家庭暴力行为。2009年5月曾有人在网上发帖求助，说邻居家4岁小孩康康经常被其父殴打，不清楚如何去帮助。10月新闻就爆出康康被父亲打死的事件。我国应明确规定，受害者及目睹家庭暴力或者怀疑家庭暴力发生的人，包括家人、邻居、社区工作者、医生、教师等，都有权报警，对虐童案件则必须报警，否则构成犯罪。警方处理后应回访受害者，以确认其是否再遭家庭暴力，如认为存在家庭暴力的高度危险性，警方应与其他部门和机构联系，为受害者提供安全、医疗、儿童保护等服务，并帮助受害人寻求进一步的法律保护。

　　规定强制拘捕制度。强制拘捕是国外警察处理和干预家庭暴力的首选方式。在美国许多州都要求如果有明显证据证明已经发生家庭暴力，警察必须拘捕施暴人。如果警察出警后未拘捕任何一方或者将双方拘捕的，必须向上级提交报告，陈述理由。虽然我国法律也要求对家庭暴力事件出警，但并没有规定强制拘捕制度，导致警方不能有效地对实施家庭暴力者进行隔离和制止。虽有地方推行告诫制度，由公安机关制作告诫书并盖章，训诫施暴人，但告诫书的法律效力如何？能否在离婚案件中作为证据来证明施暴方有过错，并据此少分财产等，均存有疑问。

　　重构虐待罪与起诉制度。刑法规定虐待罪发生轻微伤及以下后果的，不构成犯罪；发生轻伤、重伤或者死亡后果的，才构成虐待罪，法定最高刑为七年。其中，发生轻伤后果的还属于自诉案件。但故意伤害致人死亡或故意杀人的，法定最高刑却为死刑。这意味着，打死家人最高可判七年，打死外人却可判处死刑，这显然不公。因此，笔者认为，虐待罪应适用于轻伤以下伤害后果的虐待行为，如规定家庭暴力发生三次及以上轻微伤后果的，即构成虐待罪，实行告诉才处理。对构成轻伤以上伤害后果的案件应改为公诉案件，由公安机关立案、由检察机关提起公诉、适用故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑。

　　注意收集有特别证明力的证据。家庭生活是封闭的隐私领域，实践中很难查明事实，分清是非。事实上，现代社会生活有多种开放的即时记录方式，如微博、网络聊天、微信、短信、照片等，这些方式使案件有更多痕迹和证据可以获取。为解决家庭生活的隐秘性给取证造成的难题，对多次报警记录、医疗记录、向妇联等救助机构求助的记录等，均应注意并收集。

　　扩大适用民事保护令。民事保护令是国外对家庭暴力案件受害者最直接、最常用的救济手段。根据最高法《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，受害者可以对有家庭暴力的一方向法院申请不得对其实施暴力行为的民事保护。民诉法以第100条之行为保全制度明确了民事保护令制度，法院得依职权或者应申请，“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。截至今年2月，我国共计发出保护令500余份，适用范围仍有待扩大。

　　完善对受害者救济与民事赔偿方式。对受害者的救济有法律援助、医疗救助、心理咨询以及作为临时救助措施的免费庇护所等。以庇护所为例，家庭暴力庇护所可以为受害者提供远离家庭暴力的暂时居所。我国各省较大城市基本上建立了庇护所，但来庇护所的妇女很少。其原因较多，有的是担心隐私权难以获得保护，有的是庇护所仅对严重家庭暴力的受害者开放等。至于民事赔偿，由于婚姻关系使双方财产权具有一体化特征，如果家庭暴力行为没有导致离婚，则婚内索赔无实际意义。因此，笔者建议在家庭暴力行为后，在婚内制作债权文书，约定赔偿的方式、范围、数额，以受害方个人意志或者离婚为文书生效和执行条件。

　　综上，反家庭暴力法应对民事法律、刑事司法与行政执法之间互相衔接的有效性、连贯性以及联动性进行考量，以便通过更加完善的法律程序为家庭暴力受害者提供充分的救济渠道，同时使施暴人承担不利法律后果。