关于经复议的行政诉讼被告问题的研究

　　一、行政复议和行政诉讼的概念和比较

　　在研究经行政复议的行政诉讼被告的问题之前，首先要对行政复议和行政诉讼两个概念进行比较，因为出现此种被告的前提是行政相对人在经过行政复议之后，对行政复议结果不满而提起行政诉讼。

　　行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动[1]402。行政诉讼与民事诉讼和刑事诉讼相同，是一种司法程序。是以司法权解决行政纠纷。对于行政主体而言，是一种法律监督制度；对于相对人而言是一种行政法律救济制度。

　　行政复议，是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度[1]370。中华人民共和国行政复议法第一条关于行政复议的目的是这样规定的：为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。行政复议在本质上说，仍旧是一种具体行政行为，但这种具体行政行为和其他行政行为相比，又具有其特殊性，这种特殊性表现在其不但具有一般行政行为行政性、职权性和程序性的特征，同时也具有监督性、救济性的特征[2]454-455。

　　从二者的概念分析得出，行政诉讼和行政复议虽是两个并行的救济制度。对公民、法人和其他组织而言，行政诉讼和行政复议都有对其合法权益保护的救济功能。但两者有着区别，一是行政复议虽然带有一定的司法性质，但是在本质上来说仍然是一种特殊的行政行为，二是行政诉讼仅仅是对具体行政行为的合法性进行审查并不审查合理性，而行政复议既对具体行政行为的合法性又对其合理性进行审查，在某种程度上行政复议对行政相对人的利益的维护更为彻底，对行政相对人的救济更为彻底。行政复议在某种程度上具有的优越性，所以更有必要研究经复议的行政诉讼的被告问题，使用何种方式处理才能提高行政复议案件的准确率，这也正是其真正的目的。

　　经复议程序的行政诉讼指公民对行政行为不服，不是直接起诉。而是先向行政复议机关申请复议，复议结果不能提供其满意的救济时再起诉的行政诉讼。法院受理一个案件，不仅需要合格的原告，而且需要一个合格的被告。只有原被告的主张不同且相互对抗的情况下，才可能构成一个行政争诉的案件。行政诉讼的被告，是指其实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。成为行政诉讼法被告的法定条件主要有三：一是必须是行政主体；二是必须实施原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为；三是人民法院通知其应诉。

　　二、现行法律规定

　　提起行政复议的案件，一般产生三种结果：一是复议维持了原具体行政行为；二是复议改变了原具体行政行为，复议机关可以通过变更和撤销的方式改变原具体行政行为；三是复议机关对复议请求在法定期间内不作为行为。不同的结果也产生了当事人提起诉讼究竟以谁为被告，谁才是适格被告的问题。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第25条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

　　在此规定中公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告，争议不大。但是对于经过复议的案件，适格被告是原行政机关还是复议机关，在行政诉讼法中主要存在两种不同的意见：一是复议机关为被告，二是作出原具体行政行为的行政机关是被告。我国现行的法律主要是根据复议裁决的结果而定。

　　第一，复议机关为被告。复议机关改变具体行政行为的，复议机关为被告。根据《行政诉讼法司法解释》第7条，“改变具体行政行为”的三种情形是指：改变原行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的

　　第二，作出原具体行政行为的行政机关是被告。作出原具体行政行为的机关为被告的条件是：复议机关维持原具体行政行为，基于该具体行政行为而发生的行政法律关系的行政主体仍然是作出该具体行政行为的主体。因此，谁作出该具体行政行为谁就是被告。

　　第三，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

　　三、现行法律规定的弊端

　　1、复议机关为逃避责任而倾向于维持原具体行政行为

　　从统计情况来看经复议的案件，绝大多数都是由复议机关作出了维持原行政行为的裁决，这其中当然有最初作出行政行为是正确的原因，但复议机关害怕当被告，以维持裁决敷衍塞责也是主要原因[3]209-210。复议机关倾向作出维持原具体行政行为的复议决定，与行政复议纠正行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人合法权益的目的相背离“由于复议机关维持行政行为时，仍然是原行政机关作被告，只有改变行政行为时才是复议机关作为被告。这样，从‘趋利避害’规则上，有些复议机关就更愿意选择维持这个‘利’而不愿意选择改变这个‘害’，从而影响复议的纠错和监督功能的发挥。”[4]122

　　2、从是否维持原行政行为上确定被告，造成了逻辑上的矛盾

　　行政复议与行政诉讼最主要的区别即使行政诉讼只审查具体行政行为的合法性，而行政复议不仅审查原具体行政行为的合法性，也对其合理性进行了审查。而我国又有关于禁止行政复议不利变更的规定。①因此复议机关如改变原具体行政行为，就为对行政复议申请人有利的行政行为，如行政复议机关维持原行政行为，原行政行为是不利于申请人的，复议机关维持对申请人不利的行政行为，复议机关不会成为起诉的对象，复议机关作出的对申请人有利的行政行为反倒成为申请人起诉的对象。经过分析可以得知，此种设置的不合理之后就显而易见了。

　　3、对合法而不合理的行政行为无法救济，损害申请人的利益

　　根据行政诉讼法的规定，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，但当决定维持原具体行政行为的复议机关不做被告，这就意味着如果维持原具体行政行为的决定于法不符，也无法得到有效的纠正。而申请人一旦起诉，承担诉讼的将是作出具体行政行为的原行政机关，而要审查的原行政行为恰好是合法但不合理的行政行为之时，法院便处于既不能重新复议，也不能判决行政机关因合理性的原因而改变行政行为的尴尬境地。申请人的合法权益也无法得到保护。

　　四、全部把复议机关作为被告观点的弊端

　　有的学者认为对经复议案件被告的确定，可采取的方案为经复议的案件，复议机关是被告。原因如下：复议机关改变原具体行政行为，在逻辑上意味着先撤销了原行政行为，然后自己又做了个行政行为，当事人不服的，复议机关当然应为被告。对于《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第22条的规定，②相关学者认为此规定还忽视了一种情况的存在，即当事人既对原具体行政行为不服，也对复议机关的不作为不服，此时由谁为被告？行政机关的不作为，实际上可以看做是怠于或忽视对相对人的权益保护、是对作出原行政机关行为的行政机关的袒护，是对其所作出的具体行政行为的默许，也就是对原具体行政行为的维持，因此，按照上述规则，复议机关不作为的，复议机关是被告[3]209。

　　此规定的优点是大大强化了复议机关的责任心，不敢敷衍塞责的消极维持原具体行政行为，行政相对人的利益得会到更好地对待。但并不是说此种观点就不存在问题，此种做法的弊端远远大于益处。

　　1、行政复议机关的负担加重，增加复议机关的诉讼成本

　　我国《行政复议法》第12条规定：公民、法人或其他组织不服县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为，可以选择向本级人民政府或上一级人民政府的相应的业务主管部门申请复议。《行政复议法》第13条规定：对各级人民政府的具体行政行为不服申请的复议，由上一级人民政府管辖。由我国行政复议法的规定可以看出，如果将经行政复议的起诉，被告都规定为复议机关，则相关部门或政府的级别越高，其又承担繁重的复议工作，则将要面对很重的应诉，负担大大增加。

　　2、可能会促使行政相对人对不当利益的谋取

　　行政复议机关在申请人的行政复议请求的范围内，不得作出对申请人更为不利的原则。这一保障行政相对人的行政复议申请权的禁止不利变更原则有可能被行政相对人利用，当某一机关作出一具体行政行为损害了行政相对人的利益，又因行政复议机关不能作出不利于申请人的变更，这就使行政相对人免除了后顾之忧，而无论具体行政行为是否合理合法，行政相对人都会提起大量行政复议，行政复议机关维持原行政行为也要成为行政诉讼的被告。行政复议唯一避免成为被告的方法就是作出有利于相对人的行政复议，以求息事宁人。一个合理的制度能把坏人变成好人，一个不合理的制度也能把一个好人变成一个坏人。如此规定会促使行政相对人对不当利益的谋取。

　　3、均以行政复议机关为被告，忽视了复议相对人的真实意思

　　行政相对人是基于行政机关作出了侵犯其合法权益的违法或不合理的行政行为，而期望行政复议机关予以审核，而一旦审核结果与行政相对人的期望结果不一致，行政相对人就只能选择起诉行政复议机关而不能起诉原行政机关。在大多数情况下，行政相对人更为不满的是原行政机关的行政行为而非复议机关的审核。加之在行政相对人看来起诉一个级别更高，权力更大的行政机关也是很不明智的选择。因此，在行政相对人倾向于以原行政机关为被告的情况下却强行以复议机关为被告，忽视了行政机关的真实意思。

　　五、全部把原行政机关作为被告的弊端

　　无论行政复议机关是否改变原具体行政行为，行政相对人在提起行政诉讼时均以原行政机关为被告。有学者认为：虽然现实生活中不乏复议机关借维持复议决定放弃复议监督职责、逃避司法审查的现象，但这是由于现行立法上的缺憾造成的。尽管对相关立法规定的合理性可以存疑，甚至有人认为即使是维持的复议决定也能作为司法审查的对象，笔者认为在相关立法未做实质性修改之前，仅将案例中的原具体行政行为作出机关作为适格被告，是符合立法原意的[5]。这种学说最大的意义是使行政复议机关完全从诉讼中解脱出来而可以做一个有效的监督机构。有利于行政复议机关大胆地作出改变具体行政行为的决定，有利于我国行政复议案件的进一步增加，也符合国外行政复议的发展趋势。但是全部把原行政机关作为被告也存在着很大的弊端：最重要的就是无法解决学者与公众所担心的官官相护的问题，免除了行政复议机关的一切的负担，也有可能使其更加的肆无忌惮。

　　在司法实践中，如果行政复议机关已经改变原行政行为而以原行政机关作为被告。一旦判决败诉，就会存在作为执行判决义务机关的原行政机关无法执行判决的问题，因为下级行政机关无法改变上级的行政复议决定。在行政行为的执行问题上《中华人民共和国行政复议法》第33条的规定更为合理：申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：其一，维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；其二，变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。此规定的模式即可以摆脱无法执行判决的问题。

　　六、解决的构想

　　以上通过分析得出全部把复议机关作为被告和全部把原行政机关作为被告均存在一定的弊端。笔者认为，最好的解决方法就是在行政诉讼法第25条的基础上做一定的修改：规定复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。而复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。如此规定，对于全部把复议机关作为被告和全部把原行政机关作为被告的弊端得到一定程度的解决。

　　1、赋予复议机关更大的责任又不至于造成过重的负担

　　复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。如此规定复议机关畏于行政相对人选择其作为被告，承担司法责任而认真履行职责，不敢怠于行使监督审查的权利，不顾相对人合法权益受到损害。又不至于将所有的诉讼责任揽于其一身，倘若行政复议机关勤勉、公正的履行其职责也不会造成过重的负担。

　　2、尊重行政相对人的真实意思，赋予其选择权

　　西方法律谚语：法律不保护权利上的睡眠者。这句法律谚语的前提是赋予权利，此规定真正的尊重了行政相对人的权利，若其对原行政机关所做的具体行政行为不满，可以向人民法院起诉，以原行政机关为被告，若其对行政复议机关的复议结果不满，可以向人民法院起诉，以行政复议机关为被告。

　　3、保障行政相对人的合法权益，有利于行政复议制度优越性的发挥

　　行政复议既对具体行政行为的合法性又对其合理性进行审查，在某种程度上行政复议对行政相对人的利益维护更为彻底，对行政相对人的救济更为彻底。有的学者更是主张建立“穷尽行政救济原则”在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，使一部分行政案件，必须经过行政复议，才能够向人民法院提起行政诉讼，这样可以使一些在行政诉讼过程中所无法解决的案件，尽可能地在行政复议程序中加以解决，从根本上使公民权利得到有效的保护[6]。

　　七、结语

　　关于行政复议前提下的被告确认问题，从来都是理论界争论的热点，本文细致而综合地分析了相对人提出复议申请后可能出现的不同境遇，关于全部把行政复议机关作为被告和全部把复议机关作为被告的弊端分析，提出了具体的解决方案，将程序的选择权最大限度地交给了相对人，以其合理诉愿为出发，规定复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。而复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。从而保证了相对人在面对不同复议结果的情况下均能得到合理的解决法案。

　　本文力求通过对被告的规定，明确原行政行为机关、复议机关和相对人三者之间的关系，坚持保护行政相对人的合法权益，贯彻执行了行政诉讼中维护和监督行政机关行使职权的原则。行政诉讼法的被告确认一定能朝着精简、便利，更大限度地保障行政诉讼当事人的合法权益，节约诉讼成本，提高诉讼效率的趋势发展。