寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性——法律解释方法之视角

　　【摘要】：行政诉讼不适用调解，但《行政诉讼法》并没有禁止行政诉讼和解。行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。基于实践的需要，可以在不修改《行政诉讼法》前提下，通过法律解释的方法，借用《民事诉讼法》的相关规定以支持行政诉讼和解，并使之成为其合法性的法律依据。

　　【关键词】：行政诉讼调解和解行政裁量

　　一、引言

　　《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”在《行政诉讼法》施行的早期，这一规定被一些学者们提炼成为行政诉讼法基本原则之一，即“行政诉讼不适用调解”。但是，行政诉讼中当事人之间是否能够就争议进行和解，《行政诉讼法》没有禁止性规定。在多年来的行政诉讼实践中，法官们一直明里暗地做着“协调”、“庭外和解”等活动，有的法院还专门制定行政诉讼“协调”工作的指导性意见。[1]有的法院通过“协调”方式结案的行政诉讼案件已高达90%。{1}不过，法官们心里都非常明白，这些“协调”、“庭外和解”等活动是没有法律依据的，之所以用“协调”、“庭外和解”等字眼，是因为要规避《行政诉讼法》的禁止性规定。尽管这种活动的合法性在《行政诉讼法》的效力时空中显得相当可疑，但法官们仍然在不停地寻找时机，尝试着用“协调”、“庭外和解”等方法解决手中的行政案件，尤其是在被告可能败诉的行政案件中，使用“协调”、“庭外和解”等概率更高。这一切的所作所为都是因为存在着刚性的“客观需求”。

　　2008年2月1日最高人民法院发布的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）正式实施。从产生的背景看，《撤诉规定》显然是回应政治需求的产物，它并没有为当下盛行于行政诉讼实践中的“调解”提供合法性依据。我以为，《行政诉讼法》明确禁止在行政诉讼中适用“调解”，最高法院无论如何都不可能在《行政诉讼法》的某个条款中解释出行政诉讼可以适用“调解”之立法本意来，且读遍《撤诉规定》，我们难以找到其中有“调解”或者相近之类的文字。如果我们真的想为解决行政诉讼案件寻找裁判之外的另一途径，那不为《行政诉讼法》所禁止的“和解”，倒有可能成为我们选择的对象。

　　“和解”是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确立的解决民事争议的一个法律制度。[2]行政诉讼法是民事诉讼法的一个“特别法”，如果我们能够借用法律解释方法在两个法律之间构筑起一个管道，那么今天行政诉讼诉讼实践中所遇到的难题之一——能否和解——可能能够获得比较好化解。所以，本文下面将要论证的基本观点是：行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。在不修改《行政诉讼法》前提下，通过法律解释的方法，借用《民事诉讼法》的相关规定以支持行政诉讼和解，并使之成为其合法性的法律依据。

　　二、强制与合意之间的紧张与消解

　　在国家治理中，权力对权利的强制历来是国家统治的基本手段之一，不管是民主国家还是专制政体，统治者在治理过程中是从不放弃这一手段的。行政作为国家基本职能之一，其实现的基本路数也是如此，无论是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，还是在“政府该做的必须做好，不该做就不能做”的当下。虽然这一手段使社会秩序稳定成为一种常态，但局部时段社会秩序的“变态”也让所处的那个时代的人们支付了沉重的代价，其中的原因之一大概与国家的强制过度有关。“有一个说明是在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”{2}（13）所以，统治者在一定程度上与被治理者进行合意，可以避免社会秩序的过度恶化，惠及于芸芸众生，也使统治者自己受益。

　　（一）“强制”的行政法

　　中国传统文化上奉行国家本位，皇权独傲众生；即使帝王们有“民为贵，社稷次之，君为轻”之觉悟，也是为了加固自己的皇权而已。上个世纪50年代之后，在以苏联行政法（学）为样本下建立起来的中国行政法（学）中，因国家主义的高昂与激荡，行政机关与行政相对人之间关系的不对等性一直是构建行政法制度的逻辑基点。尽管迟至上个世纪80年代初，我们绝大多数人还不知道行政法是一种什么样的法律，但是这种思想观念的基因却一直流淌于国家行政的血脉之中。我们不愿意承认某种自然属性的“自由”，导致了国家权力被推崇到了个人之上，此种做法与国家主义的精神神通暗合。正是在这样的经验基础上，行政法——其实我们所有的法——都被当作了国家治理的工具。这种不对等性确保了行政机关在行政中的优势地位，可以强制行政相对人履行行政行为所设定的义务，可以单方面通过意思表达引起、变更和消灭行政法律关系。“如果处处都讲共同意志，事事都得征得相对一方的同意，行政机关才能行为，那么社会马上就会陷入瘫痪。这种想法是荒唐的。”{3}（P16）的确，在国家主义视野中，除国家之外不可能存在可以与国家“讨价还价”的组织与个人。时至上个世纪80年代末90年代初中国行政法理论架构初步形成时，这种思想观念也就随之被接纳到其中，成为它的基础理论之一。

　　在这样的行政法理论框架中，“强制”一直是其理论背景上的厚重底色，在其所映衬的行政法制度中强制要素随处可见。如将行政机关作出的行政行为推定为合法，具有执行等法律效力，除非“重大且明显违法”因素的存在。即使行政相对人不服行政行为提起行政救济，也必须先履行该行政行为所设定义务，除非有法律规定的另外情形等。之所以有这样的行政法制度安排，是因为以国家强制力为后盾的行政权基于公共利益的需要，理所当然地要求行政相对人服从旨在形成良好的行政秩序的各种规则体系。行政法必须具有“强制”，否则行政机关就不可能完成行政法的任务，问题是，我们一直在过度地诠释“强制”，并据此创设了许多不尽合理的制度。

　　（二）“合意”的行政法

　　现代行政法中因民主、宪政理论与实践的发达，国家主义的张扬态势有所收敛。[3]随着行政相对人主体地位的复归，行政机关与行政相对人之间关系的不平对性也渐渐消减，基于传统行政法理论构建的各种行政法制度或迟或早地发生了合法性危机。同时，在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展开。行政机关利用行政裁量可以自如地应付行政过程中各种疑难杂症，但也诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的“坏事”，加重了行政合法性的危机。

　　20世纪中叶世界范围兴起的“行政程序法典化”运动，在一定程度上缓解了这一行政合法性的危机。我国自上个世纪90年代起也展开这场运动，从中寻找解决我国行政合法性危机的良方。《行政诉讼浅谈行政诉讼协调制度的应用[EB/OL]。xycourt.gov.en/ShowArticle.asp？ArticleID＝328，2008—09—1。

　　{10}张君劢.宪政之道[M].北京：清华大学出版社，2006。

　　{11}[日]南博方.《行政诉讼中和解的法理》（上）[J].杨建顺译.环球法律评论，2001，（春季号）.

　　{12}季卫东正义思考的轨迹[M].北京：法律出版社，2007。（浙江大学光华法学院·章剑生）