论我国行政公益代表人诉讼制度的建构

　　行政公益代表人诉讼在我国既具有建立的必要性亦具有可行性，其具体制度的建构需要结合我国的政治体制和权力分配模式认真探索，尤其是诉讼主体的选择、受案范围的确定以及诉讼规则的制定都必须从我国的国情出发，找到最切实可行的解决方案。

　　一、我国行政公益代表人诉讼的主体选择

　　我国目前的公益诉讼案件主要有两个特点：一是以个人提起公益诉讼为主；二是公益诉讼多以法院不予受理、驳回起诉或驳回诉讼请求为主，原因多为原告主体资格问题，即“不具备本案原告诉讼主体资格”。现行法律中有关“诉讼主体”的规定，使当前的许多公益诉讼徒具虚名。在以公民个人身份提起公益诉讼的路越走越窄的情况下，为公益诉讼找到一个合适的主体便显得尤为重要。笔者认为，检察机关是最适合提起公益诉讼的主体，其理由如下。

　　（一）检察机关是国家的法律监督机关，它依法独立行使检察权，维护国家法律的统一、正确实施

　　检察权从本质上讲具有程序的特征，即检察权只有作出某项程序性的决定、引起一定程序的权力，没有任何行政决定权和审判裁判权。宪法之所以赋予检察机关代表国家对违法行为提出异议的法律监督权，就是因为在宪政体制下宪法与法律体现的是人民的共同意志，代表人民的根本利益和共同利益，也就是社会公共利益。对宪法与法律的违反就是对这种利益的损害。当一种违法行为损害的社会公共利益较小，同时也损害了私法主体的合法利益时，法律通常已经确立了通过当事人自诉或其它方式对违法行为的纠正措施，在这种情况下，私人利益得到维护的同时，社会公共利益也得到了维护，检察机关就没有必要进行干预了。但是当一种违法行为严重损害社会公共利益，无人对此提出异议或者个人对此提出异议难以纠正，不利于维护社会公共利益的情况下，国家就需要设立一个公共权力机关代表这种利益对违法行为提出纠正意见，这时检察机关不仅有权力而且有义务对这一违法行为提出异议。

　　（二）检察机关是国家利益的最佳代表

　　提起行政公诉权是一种公权力。根据公权力不得随意委托的理念，接受这种义务的起诉主体只能是国家机关，而不可能是公民、法人或者其他组织。由于公益诉讼的“公益”性，由国家机关代表国家提起诉讼，可以解决诉讼主体不确定或缺位情况下国家利益与社会公益遭受损失却得不到救济的尴尬处境。检察机关是作为国家权力机关直接产生的国家法律监督者，是国家和社会整体利益的代表者，地位比较超脱，因此，对损害国家利益、社会利益和公共利益的行为，由检察机关作为代表提起诉讼是最适宜的。实际上，自检察制度产生以来，检察机关就一直以国家利益和公共利益代表的身份出现。我国的国情及检察机关的性质，更要求检察机关把维护国家、公共利益作为首要职责予以履行。

　　（三）与公民起诉相比检察机关作为最适合提起公益诉讼的主体具有无可比拟的优越性

　　首先，公益的特点就是涉及国家或公共利益，对公民个人的具体利益影响一般都不会太大，即使法律赋予公民个人以诉权，实际行使诉权的人也不会很多；其次，涉及国家和公共利益的案件一般涉案金额巨大、诉讼费用较高，个人往往无力负担，或者不愿负担，即使有人愿意负担，让公民个人为了公益去花费钱财和精力打官司也不符合公平负担原则；最后，公益诉讼案件取证较难，被告是行政机关，公民个人的法律专业水平无法与之抗衡，原、被告双方在实体地位、司法资源及诉讼手段上差距较大。在中国官本位思想还比较严重的情况下，这种不平等在行政诉讼中尤其明显。为了平衡原、被告之间的差距，公益诉讼需要一个专业的诉讼集团来担负起诉职责，在我国惟检察机关方能胜任。

　　二、我国行政公益代表人诉讼的受案范围

　　（一）涉及群体性利益的行政诉讼案件

　　由于这些案件侵犯人数众多，涉及金额和社会层面广，影响范围大，往往关系到一个地方和地区的社会稳定，如果处理不当，极易引发社会矛盾和冲突甚至导致群体性事件，从某种意义上说这实质上也是对社会利益的侵犯，按照“有权利必有救济”的原则，必须要为这种情况设定一种救济方式，以维护社会正义和社会秩序，因此由检察机关代表国家向法院提起公益诉讼，一方面能稳定民心，一方面也能提高效率和节省诉讼资源，使案件通过公益诉讼程序得到及时有效的处理。

　　（二）违法行政行为损害公益却有利于相对人而无人起诉的案件

　　现实生活中，有些行政决定侵犯国家和社会公共利益，但却对管理相对人有利，惟一具有起诉权的相对人作为受益人肯定不会起诉，所以造成的公益损害无人问津。例如，对造成重大环境污染损害公共利益的行为，负有监管职责的行政机关只给予较轻的处罚。再如，行政机关违法发放房产证，房产被确权人是受益者，行政机关的违法确权行为虽然侵害了公益，但却无合适的起诉主体。

　　（三）行政机关不作为损害公共利益的案件

　　由行政的性质所决定，行政机关在通常情况下应当依职权主动作出行政决定，无须公民、法人或者其他组织提出申请。行政权这种“主动出击”的特点区别于司法权的“不告不理”。如果行政机关不主动履行职责，将会严重影响行政法律、法规的正确统一实施，造成对公共利益和秩序的损害。而根据现行法律，对于行政不作为，只有申请人对所申请的事项（如申请行政许可）享有起诉权。即使将来的法律赋予公民、法人或者其他组织较为广泛的诉权，通常也不会有人愿意为了公共利益而起诉行政机关。因此，这类案件交由检察机关提起公诉较为适宜。

　　（四）抽象行政行为违法侵害公益的案件

　　根据我国现行《行政诉讼法》的规定，行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为。2000年3月10日起开始施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条规定虽然将原告人的范围从行政行为的相对人扩大到“有法律上利害关系”的相关人，但也仅限于具体行政行为。于是就产生了具体行政行为可以受到司法权审查，而作为其实施根据的抽象行政行为却不受司法审查的结果。从权利救济的角度来讲，这是极不合理的。因为，即使法院通过判决纠正个别具体行政行为，但由于我们国家不承认判例法，行政机关仍可依据同一抽象行政行为继续作出更多的违法的具体行政行为。1999年10月1日起实施的《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入到行政复议的审查范围，但这毕竟只是行政机关的内部监督，而且范围极为狭窄，仅涉及一些层次较低的“规定”，不包括部门规章和地方政府规章，而后者违法造成的现实危害性更大，此其一。其二，对这些“规定”要求进行审查，必须附带性提起，即必须是认为行政机关的具体行政行为所依据的“规定”不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，才可一并提起，不能直接提起。因此，从有效防止行政权力的滥用、纠正行政违法方面考虑，有必要把抽象行政行为纳入司法审查程序。

　　三、我国行政公益代表人诉讼的特殊规则

　　检察机关提起公益诉讼应首先保障程序的公正性，以程序公正来保障实体公正。因为“程序是法律的生命形式，是法律的内在生命的表现”，“程序法为实体法服务，但它不仅仅要求达到对实体法实际有用的程度，而且也必然要求有法的效力。”从某种意义上说，程序公正是诉讼的最高价值，因为“正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差距。坚定地遵守严格的程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证——（美）道格拉斯”。程序公正源于西方的程序正义的传统，包括当事人平等原则、程序参与原则、程序公开原则等等，目的是通过程序的正当进行实现社会正义。从这个意义上说，检察机关提起公益诉讼实质上也是维护和主张社会正义的一种有效形式。因此强调程序的公正性是与检察机关提起公益诉讼的目的相吻合的。其次，是要注意公益诉讼的经济效益原则。之所以设立公益诉讼制度，一个根本的目的是为保护已经受损或正在受损的国家社会公共利益，因此在公益诉讼的程序设计上，要尽量注意避免诉讼程序的繁琐累赘，以尽可能地节约有限的司法资源，提高诉讼效率。“正当程序不光是说权利只要是法定的并符合一定的标准，就可以获得维护权利的程序，它还意味着这程序有助于得到正义的结果。”就此，笔者认为我国行政公益代表人诉讼制度设计时应注意以下几个方面。

　　（一）设置起诉前置程序

　　检察机关确定行政机关有侵害国家、社会公共利益行为的，在起诉前，应先向有关行政机关发出检察建议，要求其立即纠正违法行为或行政作为，接受检察建议的行政机关应当在一定期间内作出答复，如不予答复或答复超过法定期限，以及有关行政机关拒绝行使职权或怠于履行职责的，检察机关方启动起诉程序。如行政机关根据检察建议纠正了其行政违法行为、履行了行政职责，那么检察机关即无须再启动司法救济程序。笔者认为，设置提起公诉的前置程序，至少有两大优点：一是通过行政机关的自纠行为，可以较好维护行政机关威信，避免行政机关被诉而引起的尴尬；二是行政执法部门根据检察机关的建议，可立即采取行动，及时制止违法行为，把对国家和社会造成的损失或危险减少到最小程度，降低诉讼成本，提高司法资源的效益。

　　（二）行政公益代表人诉讼的审级

　　确定行政公益代表人诉讼案件的审级，首先应该考虑在案件审理中如何排除作出被诉行政行为的行政机关的干涉。由于我国人民法院在人事和财政方面受到同级人民政府的控制，由同级人民法院审理同级人民政府作出的行政行为，审判者受制于被审判者，人民法院就很难纠正行政机关的违法行政行为，因为“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”因此，应当规定审理行政公诉案件的人民法院级别高于被诉行政机关的级别。对于同级人民政府工作部门作出的行政行为，可以规定由同级人民法院审判，对人民政府作出的行政行为，规定由上一级人民法院审判。当然，彻底解决司法独立的问题，还得对权力配置的构架进行全面改革，使检察机关、人民法院在人事和财政方面独立于地方政府。“法院的完全独立在限权宪法中尤为重要”，因为“政治（或行政）与审判的分离，不仅构成了宪政的基石，而且成为现代政治思想中的一个指导性原则。”

　　关于受理行政公诉案件的一审法院，因为几乎所有的行政公益诉讼案件都是重大的，特别是对抽象行政行为提起的诉讼，由于其制发主体的级别高、涉及面宽、社会影响大，因此由中级人民法院作为第一审法院比较合适，且审判质量有保障，并有利于增强行政公益诉讼的公信度，发挥广泛的示警作用。

　　（三）合理配置举证责任

　　我国《行政诉讼法》及其司法解释规定，具体行政行为合法性的举证责任由被告行政机关承担，有人将其称之为“举证责任倒置”，这符合行政行为“先取证，后裁决”的要求；而有关程序上的事实或有关民事上的事实等，仍遵循“谁主张，谁举证”的原则，如起诉方应将遭受损害的事实予以证明等等。笔者认为，检察院提起行政公诉时，举证责任仍应遵循一般行政诉讼的要求，由被告行政机关承担；对于公益损害或可能造成损害的事实证据由原告负责提供，这样便于法院立案审查，同时也符合证据分担的一般规则。检察院可根据自己开展公益诉讼的方式，采用单独调取证据或帮助受害人收集证据的方法进行。

　　有学者认为，在检察机关提起的行政公诉中，检察机关以国家强制力为后盾，有采取强制措施的权力，举证能力之强是普通公民无法相提并论的；而且，行政公诉既然是公诉，就应仿房产公诉例，由公诉人证明对方行为违法，如公诉人不能提供证据，或者证据不够确实充分，则被告方不承担任何因违法而应承担的责任。笔者认为，虽然行政公诉在提起主体方面与刑事公诉相同，都由国家检察机关提起，但是行政公诉本质上属于行政诉讼，应遵循行政诉讼的一般证据规则，由被告行政机关承担举证责任，这符合行政行为的特殊性。因为行政行为特别是行政处罚、行政许可行为，将直接影响相对方的权利与义务，对相对方很可能产生不利影响，因此，行政机关在作出行政行为之前，按照依法行政的要求，必须认真搜集事实证据和法律依据，否则不能作出。自由的“法治国”是一种“合法的”国家，也就是说，对个人自由领域的合法的干预只能是根据法律进行的干预。在行政诉讼中，让行政机关重新出示其作出行政行为时的证据和依据，符合法治的要求，也是合情合理的。我们不能因为检察机关在举证能力方面具有优势地位就颠覆这一普遍的行政诉讼证据规则，因为对举证责任的否定等于对依法行政原则的否定。

　　（四）检察机关能否在公益诉讼中成为反诉被告

　　检察机关代表国家和社会公益提起诉讼，它参与诉讼的目的是为了维护国家、社会和民众的公共利益，并非为自己主张权利，它本身并没有自己独立的实体权利。换句话说，它只是程序上的原告，而非实体上的原告，即原告的“人格”在此发生了分裂，原告方与被告方之间的关系是单向的。而在一般的民事行政诉讼中，原告和被告集实体权利与程序权利于一身，原被告方之间的关系是双向的，具有可逆性。反诉制度是为了抵销或吞并原诉中原告主张的民事实体权利而设置的，因检察机关在提起的公益诉讼中无实体权利，故对检察机关在公益诉讼中的反诉自然就无从谈起。

　　（五）诉讼费用恰当设置

　　诉讼费用设置的目的，从根本上是为了防止滥诉，体现原告权利的自我性和实体性。诉讼一旦开始，动用的是国家的司法资源，而这一资源的维持和运作是需要成本的，最主要的是靠国家财政，而国家财政主要依靠税收，即公民的一般负担。原告为了实现自己的利益提起诉讼，动用公共资源，理应承担特别负担，即应支付诉讼费用。在诉讼中，诉讼费用由败诉当事人承担，而一般由原告先行预付。检察院不单独作为原告开展公益诉讼时，由权利遭受侵害的原告方预支诉讼费，从而启动诉讼程序，这个问题不难解决；但当检察院单独作为原告起诉时，是否要求检察院也必须预支诉讼费，存在着争议。有人认为，既然检察院享有原告的诉讼权利，也就必须受原告应尽义务的约束，应当向法院预缴诉讼费。笔者认为，我们应将诉讼费用缴纳这一问题与检察院在公益诉讼中的身份联系起来进行考虑。检察院在公益诉讼中，仅具有程序当事人的地位，而不享有实体上的权利，鉴于这种诉讼的公益性，我们应仿照刑事诉讼的制度安排，规定公诉方不承担诉讼费用。

　　（六）检察机关介入公益诉讼时能否进行“双重监督”

　　有观点认为，检察机关的行政法律监督职能既应当体现为对行政诉讼活动的参与，也应包括对法院审判行为的监督，对法庭审理过程中出现的违法现象可以即时提出纠正意见，在庭审结束时还可对整个庭审过程进行评价，并代表检察机关发表出庭意见。笔者认为这种“双重监督”的观点值得商榷。因为它不仅打破了行政诉讼的均衡格局，而且影响了法官独立行使审判权，混淆了审判权和检察权的明确界限。从检察机关参与行政诉讼的方式来讲，可以包括提起诉讼、参加诉讼和对生效裁判提出抗诉三种。检察机关作为国家和社会公益的代表在提起和参加行政公益诉讼的时候，其身份应当定位于一方当事人，与对方当事人处于平等的诉讼地位。而如果检察机关一方面与被告处于对立的诉讼地位接受裁判，另一方面对被告的诉讼活动和法官的审判活动具有监督职能，难免会造成当事人之间实质上的不平等，法官也难免有所顾忌而出现偏袒检察机关的可能。同时检察机关作为置身其中的诉讼主体，难以保持客观、公正的心态来履行监督职能。“监督”不能简单地等同于“干预”，那种在审理过程中寻求对审判人员的审判行为进行干预、意图“双重监督”的做法是不适当的。检察机关在提起和参与行政诉讼的时候，必须遵循诉讼的一般规则，按照法院——当事人的架构，确定其诉讼地位。

　　（七）诉讼时效

　　笔者认为，对于行政公益诉讼，不应有诉讼时效的限制。我国现行的三大诉讼体系之中关于诉讼时效的规定，均要求当事人必须在一定的期限内提起诉讼，否则将丧失胜诉权。但是，在《民法通则》的有关司法解释中规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”。这一规定的立法精神明显是出于保护国家利益所需，而公益诉讼同样是保护国家利益和社会公共利益的救济渠道，照此精神也应当不受诉讼时效的限制，使侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究，这样亦能保持不同法律之间同类事项法律规定的协调一致。

　　（八）检察机关提起行政公诉后，被害相对人能否就同一事实再次提起行政自诉

　　检察机关提起行政公诉后，被害相对人如果能就同一事实再次提起行政自诉，是否违背“一事不再理”原则？如果不能，被害相对人既不同意检察机关提起行政公诉，也不认可检察机关提起行政公诉的结果，其权益如何得到保护？对此，笔者认为，检察机关提起行政公诉后，应当认定被害相对人不能就同一事实再次提起行政诉讼。这里不存在被害相对人是否同意检察机关提起行政公诉的问题。一旦成为法律规定，就没有被害人选择的权利，除非被害人先行起诉，此时，法律就应当对被害人的诉权予以保护。对于行政相对人先行起诉的案件，如果检察机关认为该案件涉及国家、社会公共利益，需要维护国家、社会利益以及其他行政相对人的合法权益，就应提起行政公诉。因为行政公诉在维护整体利益、全局利益的情况下，往往能够兼顾个体利益，而行政自诉在通常情况下却很难同时兼顾到整体利益、全局利益。

　　（九）普通公民在行政公诉中的法律地位

　　在英国的行政公诉制度中，普通公民可以作为行政公诉原告向法院申诉或提起诉讼，但这一权利受到检察总长的制约。普通公民在提起行政公诉前首先应向检察总长提出申请，要求检察总长允许他进行“告发人”起诉。如果检察总长同意，则该诉讼作为检察总长自己提出的起诉来进行，与提出申请的人无关；如果检察总长拒绝允许一项合理的诉讼或者不适当地拖延对诉讼的批准或工作效率太低，则提出申请的人可以直接向法院申请或起诉。我国《宪法》第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”从《宪法》第41条的内容来看，我国普通公民有权监督法律实施，对任何国家机关违法行为可以向有关国家机关提出申诉、控告或者检举，而且在申诉、控告或检举时不要求以自身的合法利益受到损害为前提条件。监督法律实施的权利不仅是公民的一项政治权利，同时也是一项法律权利。由于人民法院是我国重要的司法机关，通过诉讼的方式惩治违法行为更有利于监督法律实施。普通公民对行政机关损害社会公共利益的行政行为的控告，根据《宪法》第41条的规定，当然可以向人民法院提出。《宪法》第41条可以说是确立我国普通公民行政公益诉讼权的直接宪法依据。一些人担心赋予普通公民行政公益诉讼原告资格会导致行政诉讼泛滥，超过法院的承受能力。事实上，根据其他国家的经验以及我国行政诉讼不景气的现状，笔者认为这种担心毫无必要。由于行政公益诉讼是维护社会公共利益的行政诉讼，其结果对社会的影响较大，对原告的法律知识和诉讼能力要求更高，检察机关是国家的法律监督机关，由检察机关代表社会公共利益向人民法院提起行政公诉比普通公民更为有效。因此，普通公民在行使行政公益诉权之前应该首先向检察机关告发或提出诉讼申请，当检察机关无理拒绝合理的诉讼请求或在合理的期间内不予答复时，为了防止检察权滥用或渎职，实现权利对权力的制约，作为最后的手段，这时法律就有必要赋予普通公民向人民法院提起行政公益诉讼的权利。当然，行政公益诉讼不以普通公民的告发或申请为必经程序，检察机关可以在遵循前置程序（告知行政机关自行纠正）的情况下依职权迳行提起。

　　作者：中国政法大学·郝建臻

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