涉外合同适用最密切联系原则

　　最密切联系原则，又称最强联系原则、重力中心原则等，产生于20世纪美国冲突法革命，是指合同当事人没有选择法律或者选择无效的情形下，由法院权衡分析与合同或者当事人相关的各种因素，推断出与合同争议有最密切联系国家或地区的法律予以适用的一项法律原则。

　　最密切联系原则是我国涉外合同法律适用原则中的一个非常重要的原则，在《法律适用法》发布实施前，该项原则就已规定在我国当前正在实施的《合同法》第136条第1款、《民法通则》第145条第2款、《海商法》第269条和《民用航空法》第188条等相关条款中。《法律适用法》第41条后段规定，“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”对于该条款的理解，笔者认为，在涉外合同领域，最密切联系原则是仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，其适用前提是当事人没有做出法律选择或者选择无效；其具体运用方法是特征性履行说，即将履行义务方经常居所地法界定为最密切联系法，但同时又允许法官可不受此限而直接运用最密切联系原则去选择其他与合同有最密切联系的法律，即强调更密切联系地法的优先适用。简言之，除非存在明显的更密切联系，否则应以特征性履行方法来确定最密切联系法律。

　　何谓特征性履行方法，申言之，就是要求法院根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。显然，具体运用这一方法时必然面临两个问题需要解决：一是特征性履行的判断标准，二是确定合同准据法需要考量的场所因素。对于前者，理论上有在双务合同中的判断标准和综合判断标准两种观点，对于后者，一般认为主要包括住所地或惯常居所地、营业地等。我国对于特征性履行的判断标准显持综合判断标准说，即采用弹性的分析方法，主张通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，同时考察合同各方当事人的具体利益及相互间关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行，如《法律适用规定》第5条第2款通过列举17种合同的方式确定了特征性履行。关于确定合同准据法需要考量的场所因素问题，在排除更密切联系地法优先适用的情形下，我国将经常居所地规定为属人法的主要连结点。对于法人的经常居所地的认定，依《法律适用法》第14条第2款后段明确界定为其主营业地；而对于自然人的经常居所地的认定，《法律适用法解释一》第15条规定，“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”