刑法上之“类推禁止”如何可能？

　　在当下中国的刑法理论中，“类推禁止”无疑构成了一种常识。尽管在一般法学方法论上，类推之漏洞补充功能仍然得到普遍承认，但在刑事法领域，基于“法律保留原则”的顽强坚守，此项漏洞补充技术遭到了极为严酷的拒绝。这不仅是因为，类推在形式推理上十分可疑，无法获致完全可靠的逻辑结论；也不仅仅是因为，一旦承认类推，它就极有可能随时突破制定法的文字边界，从而使刑法的客观性、明确性及可预测性等诸多重要价值被彻底虚置；更为重要的是因为，类推从始至终都是罪刑法定原则的“死敌”，隐含着败坏、瓦解罪刑法定的巨大现实能量，由此对个人自由形成莫大的威胁。基于上述考量，极度倚重“形式理性”之保障价值的刑事法领域，自然会对此种“邪恶的幽灵”施以最为坚决的压制，对此种可能破坏刑事法治的危险形式表达最为极端的警惕。

　　如此一来，“禁止类推”隐然已成了刑法学理上的某种“禁忌”，一般学者不敢轻易置喙。因为，任何在这一问题上发起的追问或是挑战，都将面临巨大的理论风险：

　　一方面，“禁止类推”构成罪刑法定原则的一个当然推论，已然成为与罪刑法定相为表里、浑然一体的自在之理，任何偏离于这一“主流话语”的奇谈怪论，都必将遭受罪刑法定的强势高压；

　　另一方面，“类推禁止”作为97年新刑法修订中的标志性成果，已经凝结了某种“刑法现代化”甚至是“法治进步化”的宏大意义，

　　因而，凡是试图对这一命题予以理论挑战的学者，都难以摆脱这样的指责：他/她是不是仍然受到阴魂不散的79年刑法所驱使？甚至，他们还必须随时做好准备，接受诸如“法治的反动”、“历史的倒退”之类重磅炸弹的狂轰滥炸。这将促使他们背负太过深重的历史与政治担当。在这样的知识背景下，学界自然失去了对这一问题哪怕是最为基础的反思意识与能力。

　　本文无意于对“禁止类推”命题进行结构性的颠覆。我始终坚信：绝非每种刑罚的扩张均为合理且正当，刑罚的发动应该有所节制。在此意义上，“禁止类推”尽管留下了刑法规整的罅隙，但在整体上仍应得到维持。只是，当我们进一步追问，刑法上的“类推禁止”如何得以实现时，我们很可能会要失望。在通说看来，刑法可以进行解释，包括扩张解释，但必须禁止类推。解释与类推存在性质上的区别，依其本质应相互分离。如此一来，何处是“可允许的解释”之结束，何处是“应禁止的类推”之开始，自然便成了问题的关键。因为，这一具体界限的厘定，不仅构成了区分类推与解释的一个根本标识，而且构成了“禁止类推”之所以可能的技术性基础。申言之，类推能否得以禁止，如何得以禁止，统统均牵系于这一技术上的可行性支撑。如果没有切实可行的区分技术，所谓的“禁止类推”就只能是纸上谈兵，所谓的类推与解释间的界限（特别是与扩张解释的界限）就将变得模糊难辨，进而，所谓解释与类推间的本质区别也必将变得十分可疑。

　　通说非常自信地为我们提供了这个标准——“可能的文义”。在其主将Larenz（拉伦兹）看来，类推属于法的续造范畴，而解释与法的续造之间的界限，只能是语言上可能的字义，实在不能发现其他的界分标准。王泽鉴先生也认为，“文义是法律解释之开始，但也是法律解释之终点，易言之，即法律解释及于文义，不能超过可能的文义，否则即超越法律解释之范围，进入另一阶段之造法活动。”所谓“文义之射程”说，表达了大致相同的看法。由此，“可能的文义范围”构成了区分解释与类推的重要标志：法律解释活动只能在可能的字义范围内为之，而一旦超出了文义的可能范围，就进入了规范创造和类推适用的领域。

　　然而，问题在于，“可能的文义”是否足以构成解释与类推之间可靠的区分基础？其能否切实承担起“类推禁止”的忠实门神之职，并为“类推禁止”提供充分的可行性支撑？在我看来，这仍大可探究。问题还在于，如果“可能的文义”标准出现了功能性的障碍，无法完成解释与类推间的有效区分，那么，这到底是由于这一标准本身缺乏稳定而清晰的品格所致，还是根源于解释与类推间更为深刻的内在纠结？更为明畅地讲，当某个备选答案无法解题时，只有两种可能：要么是答案出错，我们应转而寻求更好的解答；要么是问题出错，根本没有适格的答案，我们应重新探求更为优秀的问题提出。总之，在我看来，刑法上之“类推禁止”尽管已成为某种不可动摇的宏大叙事，但其在上述知识论上的疑问还远未澄清，殊值进一步精微细致的理论反省。