代位权诉讼担保物权的规定

　　一、什么是位权诉讼

　　代位权诉讼作为一种有效的债的保全措施，即：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”依照这一规定，债权人行使其代位权，应当通过法院予以主张，也即应当通过诉讼方式进行，这就是所谓的代位权诉讼。简而言之是指当债务人怠于行使债务追索权时，债权人直接起诉债务的债务人，并要求其还债的一种诉讼活动。

　　二、提起代位权诉讼的条件

　　代位权诉讼的提起条件不同于代位权的成立要件。二者的关系是起诉条件和胜诉条件的关系。代位权之诉为民事诉讼，故须具备民事诉讼法第108条所规定的起诉条件；同时，代位权之诉还须具备自身的特殊要件。

　　《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

　　1、债权人对债务人的债权合法；

　　2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

　　3、债务人的债权已到期；

　　4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

　　三、代位权诉讼担保物权的规定

　　1、担保物权的附属性，担保物权应与主债权不可分离。

　　担保物权与一般物权不同，一般物权就物本身行使占有、使用收益，为支配权。而抵押权附属于债权，随债权的存在而存在，可随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭，并以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。债权人行使代位权诉讼，获胜诉判决后，根据我国法律设计的债权人行使代位权取得的财产归属于债权人的制度，裁判的结果产生了和债权转移相同的法律效果，债务人对次债务人的债权实际转移给了债权人。根据担保物权的附属性，担保物权也应随同债权的转移一并转让给债权人。“抵押权得与抵押债权一同让与他人。我民法所定之抵押，……乃为担保债权之保全抵押，不得由债权分离而为让与。”所以，不能否定抵押权为代位权客体，否则，将造成主债权与担保物权的分离，损害债权人和债务人的利益。

　　2、类推适用的法理补充方法。

　　类推适用是填补法律漏洞的一种方法。“类推适用，乃比附援引，即将法律于某案例类型所明定之效果，转移适用于法律未设规定的案例类型之上。此项转移适用，乃是基于一种认识，即基于类似性，盖相类似者，应作出相同的处理。”黄*荣先生认为，类推适用，系指“将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型”。简而言之，相同的案型，应作出相同的处理，这是基于平等的原则和正义的要求。

　　类推适用，关键要求认定拟处理之案型与法律明文规定之案型，分别所具有的法律上有意义的特征相同，实践中如何运用？依照梁*星先生的观点，类推适用的操作过程是：

　　（1）明确法律某项规定订立之际，立法者或准立法者预想事件的利益状况；

　　（2）然后解-明立法者或准立法者最重视其中的什么利益要素，而赋予其法律效果；

　　（3）分析待处理案件的利益状况，将其与上述法律规定中立法者或准立法者预想事件的利益状况作对比；

　　（4）如待处理案件的利益状况，包含了立法者或准立法者预想事件最重要的利益要素，则准用该法律规定处理待处理案件。

　　代位权意旨其中最重要的利益因素还是保全债权人的债权，只是立法者出于种种考虑，将代位权客体限定于债权。本文所涉两起案件的处理，必定要维护代位权的意旨，从此目的，担保物权必须为代位权客体。适用时，同作为债权担保制度的保证和定金可以作为类推适用的操作媒介。假如，次债务人以保证的担保形式向债务人提供担保，那么，既然保证的性质为债权，当然应属代位权客体，此时，债权人可对保证人提起代位权诉讼。基于平等及正义的原则，认为代位权的客体当然可包含担保物权。

　　3、债务人应当作为第三人参加诉讼。

　　关于债务人的诉讼地位问题，基本观点是将债务人列为无独立请求的第三人。根据（法释[1999]19号）第13条：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”。可知，司法解释是将债务人列为无独立请求权的第三人。本案例中，债权人已代位行使债务人债权及担保物权，要求次债务人向债权人直接清偿，债务人应为无独立请求权的第三人。但是，实践中还存在债务人享有担保物权而债权人未代位行使的情况。所以，在代位权纠纷中，必须通知债务人参加诉讼，意义在于：

　　（1）有助于在代位权诉讼这种复杂的诉讼中查清案件事实，

　　（2）防止债权人不知债务人享有担保物权的情况下，消灭担保物权。如债务人享有担保物权，则债权人可增加诉讼请求，代位行使担保物权。同时，债务人也可申请参加诉讼，此时，债务人对担保物权享有独立请求权，对“有部分独立请求权的，亦可作为有独立请求权的第三人”。

　　所以，审判实践中，债务人必须作为第三人参加诉讼，至于是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，则应根据不同的案件作出不同的处理。这在未规定担保物权为代位权客体的情况下，对维护代位权制度的意旨是非常必要的。