互联网金融法律：电子合同效力的认定

　　一、电子合同与传统合同的区别

　　根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及有些国家颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，可以看出，电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。与传统合同相比，该类合同具有以下几个不同：一是电子合同的要约与承诺是以数据的形式通过网络进行流转。在传统商业习惯中，签订合同一般是通过双方当事人面对面谈判、以纸质形式提出要约与承诺。而电子合同的当事人以发送数据，通过电子数据的收发就可以完成合同的订立，这是区别于传统合同的最关键特征。二是电子合同无需采用书面形式，具有无纸化特征。电子合同的签订是以数据交换的方式实现的，合同的内容可以完全存储于电脑硬盘、磁盘或者其他非纸质的存储介质中，可以没有书面形式的合同。三是电子合同的生效方式与传统合同不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，签字盖章的方式被电子签名或者电子回函等形式所替代。

　　二、电子合同认定存在的问题

　　在电子网络技术没有大量使用之前，法律领域几乎很少遇到过关于合同文本的载体问题。在电报、传真产生之后，也没有出现不可克服的困难，尽管电报、传真等都包含电子数据的应用，但是这些数据的传输最终都可以形成一定的书面文件，以此来证明传输的内容。电子商务所利用的电子邮件和电子数据交换与电报、传真非常相似，都是通过一系列电子脉冲来传递信息，但电子商务通常不是以原始纸张作为记录的凭证，因此在认定其性质上存在以下困难：

　　一是电子数据的易消失性。电子数据以计算机储存为条件，是无形物，一旦操作不当可能抹掉所有数据。二是电子数据作为证据的局限性。传统的书面合同只是受到当事人保护程度和自然侵蚀的限制，而电子数据不仅可能受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等计算机特有的无形灾难的攻击。以黑客犯罪为例，虽然每台计算机的IP地址具有唯一性，但黑客们可以很轻易的盗用他人IP或者使用特殊工具隐藏、改变自己的真实IP，使得网络犯罪并不同于其他犯罪可以从证据上直观地了解案情、确定嫌疑人。三是电子数据的易改动性。经过签名的纸面文件具有一些安全属性：如墨水会嵌入纸张纤维，签名者不同的书写习惯，会使得书写时的轻重、字体形状、字号大小等特征具有唯一性，因此对书面文件的修改可以较容易地觉察到。计算机信息是用二进制数据表示的，即0与1字符串，以一种编码的形式来表示信息，如文字和数字。数据或信息被人为地篡改后，如果没有可对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。另外电子证据是由计算机信息系统自动处理的，计算机不可能作证，因而计算机输出的书面材料只能视为传来证据，其可靠性自然大打折扣。

　　三、如何发挥电子合同的证明效果

　　（一）电子证据的属性

　　我国民事诉讼法中没有将电子证据作为独立的证据种类，而是根据电子证据的某些特征，在法律和司法解释中给出比较模糊的规定，主要归类为视听资料或者书证。不同种类的证据在取证程序和认证标准上是不同的，如《民事诉讼法》第七十一条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合办案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据，而对于书证则没有这样的要求。但电子证据表现形式是多样的（如文本、动画、音频、视频等多种媒体信息），并且因为电子数据储存在计算机中，可能会遭到病毒、黑客的侵袭以及人为修改，难以完全归入任何一个传统类型的证据当中。故我们不宜将电子证据直接定义为视听资料或者是书证，电子证据和传统书面证据相比，只是在记录方式和载体上有区别。从证据学角度讲，纸张在不同情况下既可以作为书证也可以作为物证出现，同样的电磁载体也是既可以作为书证还可以作为视听资料。因此，电子证据的类型与传统证据具有较大区别，它融合了电子物证、电子书证、电子视听资料特点的混合体，在收集和认证该类证据时，应充分注意到该类证据的特殊性。

　　（二）电子证据的收集

　　一是收集程序要合法。证据的合法性是指作为证据的某些事实必须是以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全符合法定程序①。由此可见，电子证据的收集方式必须合法，不得采取威胁、引诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实，也不得采取非法的方式收集电子证据。

　　二是收集的证据，实体上具有客观性、科学性特征。首先对电子证据的收集既要全面又要集中，只有全面收集能够反映案件情况的一切证据，才能掌握案件的真实情况，才能使证据所反映的法律事实更接近于客观事实。其次，收集证据要讲究方式、方法，防止泄露国家机密和商业秘密。最后，电子证据的收集要充分运用科学技术手段。在电子证据的收集时经常会遇到各种各样的复杂问题，在该证据的收集上要充分运用科学技术手段来获得、提取和固定。证据是客观存在的事实，收集证据的过程就是发现、认识客观事实的过程，是主观与客观相统一的过程。我国《民事诉讼法》第33条规定，证据只有查证属实，才能作为认定事实的根据。这就要求当事人及代理人在证据收集过程中切忌先入为主、主观臆想代替客观事实或者随意取舍，更不能弄虚作假，制造假证据。三是具有完整的证据要件。一份完整的电子证据应该包括信息正文、附属信息和系统运行环境三个部分。信息正文即数据电文正文本身，如电子邮件的正文。电子信息正文是证明待证事实的主要证据，以其内容来证明法律关系的产生、变更与消灭。附属信息主要反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录，如电子信息正文是由哪一计算机系统在何时生成的、由哪一计算机系统在何时存储在何种介质上、由哪一计算机系统或IP地址在何时发送的以及后来又经过哪一计算机系统或IP地址发出的指令，什么时间进行过修改或增删等信息。该附属信息证据必须构成一个完整的证据链，从数据电文的形成、修改、提取直至提交法庭，每一步都应有据可查，从而用来证明电子信息正文的真实性。系统运行环境主要是指电子信息所处的硬件和软件环境，如计算机的硬件和软件的名称和版本。主要用于在庭审时或鉴定时显示数据电文证据，以确保该显示数据电文证据以其原始面目展现在人们面前。

　　（三）电子证据的认定

　　在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证是最关键的环节，离开认证整个环节，司法证明的任务就无法完成。”②合理的将电子证据进行转化才能让其最终被司法机关所采纳。故可以从以下两个方面作手：

　　一是通过一定的技术手段，将电子数据以法定的证据形态或是法庭可以采纳的证据形式固定。电子证据与录音录像等资料都易被篡改，一般都需要其他证据加以佐证，才能判断其是否真实，而且在存在形式上也很相似，都是以电磁等形式储存在一定的介质上，必须将他们转化为人们可以直接感知的形式，才能作为证据使用。有关输出文件必须在以下前提下才具有证据形式：（1）输出该数据的计算机必须是该证据的原始存储处。（2）该数据在输入和输出时计算机的运作状态良好。具备了这两个前提，电子数据才被固定为具有证据形式的证据材料。对于某些非文档（如多媒体视听资料）的电子数据的原件，须借助一种更为可能的高容量载体，如电脑光盘，除了按照严格的取证过程，这种载体介质宜适用一次性只读光盘来刻制为佳，以最大程度减少采用多次可写光盘的可被擦写修改的风险，保证这种取证的绝对固化效果。二是对于电子商务的贸易双方而言，可以收集并提取网络服务商储存的资料。由于网络服务商具有资料保密和存储的义务，对于用户和数据采用密码方法或其他方法给予特殊保护，所以当贸易双方发生纠纷时，可以将存放在网络服务商那里的电子档案作为有效的诉讼证据。

　　注释：

　　①常怡：《中国民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年版。

　　②何家弘：《刑事审判认证指南》，法律出版社，2002年版。