国投协定：“投资”和“投资者”的范围与定义
现行的双边和区域性投资协定，大多采用宽泛的定义，即投资不仅包括外国直接投资（FDI），也包括各种形式的间接投资。许多协定中明确指出，投资适用于“任何资产”，而就投资者的范围来讲，既包括在东道国成立公司的外籍个人，还包括海外本国人、无国籍人士、控制当地公司的外国人、政府间组织和外国政府。由于宽泛的定义和范围涉及的因素众多，许多国家在使用时比较谨慎。
目前，在WTO和UNCTAD的审议中，多数国家倾向于未来多边投资框架中使用狭义的投资定义，即仅适用于国际直接投资，而不包括间接投资。为了限制投机，控制短期资本流动，避免外国资本流动的过度波动，协定通常允许东道国政府对外国投资实施一定程度的监控，允许东道国政府仅为某些类别的投资提供保护，对于具有负面效应的投资施行一定限制。
一、“投资”的定义及其适用范围
通常，“投资”有三种定义：以资产为基础的投资定义、以企业为基础的定义和以交易为基础的定义。
1、以资产为基础的投资定义
标准的以资产为基础的投资定义是：“投资”指缔约各方依照各自法律和法规所允许或接受的各种财产，它不仅包括金融资产及经济概念上的“资本”，还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。主要有：
（1）动产、不动产和其他财产权如抵押权、留置权、质权、享用权；
（2）公司的股份、股票、债券、债权；
（3）各种具有经济价值的给付请求权；
（4）知识产权；
（5）法律赋予或透过合同而具有的经营特权，包括自然资源的勘探、提炼或开发的特许权。
以资产为基础的投资定义不仅涵盖外国投资者带到东道国的资产，也包括投资者在投资地获得的资产。这种宽泛的投资定义在双边和区域投资协定中应用比较普遍。
有些国家对以资产为基础的宽泛“投资”定义不予接受，他们不希望在国际投资协定中对“投资”给予宽泛的界定，而是要求以不同方式对某些资产加以限制。为达到这一目的，常见的方法是在“投资”的定义中，将部分资产排除在“投资”的范围之外。
如有些协定为了鼓励资源、在东道国的长期使用，避免出现投资转移，东道国根据外国流入资本的期限决定是否属于“投资”。通常规定三年或三年以上的投资，属于享有协定保护权利的“投资”范畴。有些协定考虑到短期资本流入的波动性和非稳定特征，在“投资”的定义中，明确表示“投资”不涵盖因投机而发生的金融交易资本流动，也不包括用于商品或者服务销售商业合同所引致的资本流动。此外，非直接与投资相关的国家间的信贷所带来的资本流动也不属于投资。
对“投资”定义的限制，有利于应用国际投资协定管理资产的跨国界流动，并对特定的资产给予法律保护。这样，通过各种条件，限制那些与长期投资（如FDI）活动无直接关系的各种资产，将它们排除在“投资”的范围之外。
2、以企业为基础的“投资”定义
有些国际投资协定主要针对FDI，将“投资”的定义范围集中于企业的对外投资，而不是外国在东道国不同投资资产的构成。投资者以稳定长期经营为目标，以所有权和管理作为控制手段，谋取投资利益。
以企业为基础的投资定义是：一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建立一个实体企业。前者的实体称为直接投资者，后者的实体称为直接投资企业。持续性收益是指投资者与所投资的企业之间存在一种长期关系，且投资者对所投资的企业具有一定程度的影响力。直接投资不仅包括建立并形成投资者与所投资企业之间关系的最初交易，也包括两者之间所有的后续交易以及投资实体内各分支机构之间的交易。
直接投资资本是一个直接投资者向其所投资的企业所提供的资本，包括产权资本、利润再投资和公司的融资资本。
国际货币基金组织（IMF）认为可持续性利益强调的不是一个时间概念，而是注重投资者在所投资企业内的股份。通常规定具有10%或以上股份的投资者拥有长期的利益。当然，有些国家还有其他标准和条件。这些界定大多具有主观性，比如一个投资者在某企业内拥有的原始股份不足10%，但对企业的管理和决策具有直接影响，东道国也能够将之视为对外直接投资。
如1988年的美加自由贸易协定（1992年被NAFTA取代）所界定“投资”的范畴仅指：
（1）新建企业的投资；
（2）企业收购的投资；
（3）投资者在建立或收购过程中所进行的投资；
（4）企业投资者所能控制企业的股份或其他投资收益。
又如丹麦和波兰两国签署的双边投资协定对投资的定义是：在既定投资者对公司的管理事宜具有直接影响前提下，使投资者和公司之间建立一种可持续的经济联系的所有投资。
一些双边和区域投资协定对以企业为基础的投资定义的范围限制，引入“外国控制权”作为限制条件，从而限定“投资”的范围。“外国控制”也是区别FDI与间接投资的关键因素。
3、以交易为基础的“投资”定义
以交易为基础的投资定义，强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在一种对外新建或者收购投资过程中进行的。这种方式的投资定义最初使用于双边和区域投资协定中，主要考虑涉及影响资本流动的东道国政策，而不是针对投资来定义的。国际货币基金组织就是使用这种“投资”定义统计国际收支平衡。
4、对“投资”定义范围的一般性限制
国际投资协定可用不同的方法限制投资范围。
第一种也是最重要的限制方式是在国际投资协定中附加实体条款，规定在特殊条件下赋予东道国一定的政策灵活性。
首先，依据外国投资进入市场前还是进入市场后给予不同待遇。就为投资者提供保护而言，许多双边和区域投资协定对于投资后的资产保护程度和范围高于投资前的资产保护程度和范围。
其次，如果投资协定中使用了涵盖各种间接投资的宽泛定义，通过实体条款区分长期投资和短期投资，使投资的定义专门适用于前者。
此外，为了维持国际收支平衡，允许东道国对波动性极大的短期资本实施一定的限制性措施。
以上三种例外条款，赋予东道国一定的政策灵活性，对投资的范围进行限制。但这些例外条款在现行的国际协定中并不普遍。现行的双边和区域投资协定中的“投资”，通常是指宽泛意义上的“投资”，在特殊条件下，东道国享有对投资范围进行限制和界定的权利。
第二种限制投资应用范围的方式是使“投资”的定义适用于或者不适用于东道国的特定部门。例如在美加自由贸易协定中，投资的定义不适用于政府部门、运输服务以及大多数金融服务业。许多双边保护协定规定，“投资”的适用范围不包括政府部门。
第三种限制“投资”范围的方式，是声明协定应与东道国的法律和规章制度相一致。这就将国际投资协定置于国内法规的约束之下；或者说明只有外国企业在东道国建立后某一时段内的“投资”才有效；或者根据不同资本类型、投资规模等条件设立最低门槛。这样做的目的是，根据限制目的的不同采取相应的限制性措施，确保外国直接投资服务于东道国经济和产业发展的政策目标。
总之，国际投资协定中关于“投资”的适用范围，可以通过形式多样的方法加以限制，如根据东道国不同的经济发展水平，分阶段地限制“投资”的范围，制定承诺履行协定义务的时间表等等。
二、国际投资协定对“投资”者的界定
1、“投资者”定义
一些投资协定尽可能避免使用“投资者”一词，而使用“所涉及投资”。另一些投资协定则界定和使用了“投资者”一词。无论采取何种方法，确认投资协定的覆盖范围所需要考虑的问题都基本相同。多数投资协定对“投资者”的定义如下
与任一缔约国有关的“投资者”是指：
（1）根据缔约国的有关法律被认定为本国公民的自然人；
（2）根据缔约国法律组建或组织、在该缔约国有办公场所并从事实际经济活动的法人实体，其中包括有限公司、股份公司、商业协会以及其他组织等。
（3）根据一国法律组建，并直接或间接由缔约国公民或者在该缔约国有办公场所并从事实际经济活动的法人实体控制的法人实体。
大部分投资协定对两种投资者“自然人”和“法人实体”进行了区分。
“自然人”是指直接投资成立私人企业或者在东道国募集投资资本的个人。投资协定某一缔约国公民所进行的投资属于协定条款涵盖的范围。有些投资协定还进一步涵盖了在有关缔约国具有永久居留权或住所的个人，但是这种情况并不普遍。
投资协定中所指的“法人实体”有时是指非自然人、法人或法定实体。不管采用何种术语，广义上都是指公司。大部分协定都涉及到各种形式的公司，而“公司”是指根据有关法律组建或组织的实体，无论其组建目的是否为盈利，由私人还是政府拥有或控制。公司包括股份公司、信托公司、合伙企业、个人独资、分支机构、合资企业、协会或其他组织。
某个公司要被缔约国承认的最基本的条件是，该公司是根据其母国法律组建而成的，母国为协定缔约国。这就在公司和投资协定的某一缔约国之间建立了直接联系。
在一些协定中，具备这个条件就足够了，如美国和英国标准协议以及哥斯达黎加的大部分投资条约。但在瑞士标准协议和其他一些投资协定中，这种条件还不够，公司还必须把总部设在该国并从事实际经济活动。该条件的规定是为了至少能在某种程度上防止公司为了从协定条款中受益而在缔约国设立一个简单的皮包公司。
如果某公司由第三国人员拥有或控制，并且：（1）该公司并没有与第三国进行正常的经济联系；（2）根据某缔约国法律组建的该公司没有在该国从事大量的商业活动，那么各缔约国保有取缔该家公司从条约中获益的权利。
瑞士标准条约扩展了“投资者”的定义，将在第三国（非缔约国）组建的公司也包括在内，条件是这些公司由缔约国的个人或公司直接或间接控制。这样投资协定的涵盖范围就拓展到在第三国组建的分支机构，比如，在A国与B国签订了双边投资协定的情况下，该协定也同样适用于A国母公司在X国、Y国、Z国成立的分支机构。但是，这并不是投资协定的典型特征。智利的标准投资协议以及韩国的标准投资条约不包括设在第三国的公司的投资。
2、“所有权”与“控制权”
并非所有投资协定都存在公司投资的“所有权”与“控制权”问题。这个问题有许多是由缔约国的国内法律自行决定的，但许多协定缩小了其条款所涉及的“母国投资者”和“东道国投资”的定义。
大部分投资协定在确认哪些公司为与缔约国有关的母国投资者时所参考的是公司的组建地点、总部所在地以及主要业务所在地。有些协定还要求有关缔约国的本国公民拥有公司的绝大多数股份，这样就大大地缩小了协定的涵盖范围。但在实践中，如果公司股票在国际股票市场中大量交易，则很难对此进行确定。即使能够确定，也会使许多公司随时间的变动在涵盖名单中不断发生变化。
总之，如果协定的目的是为了提高投资的稳定性和可预测性，这种方法就不甚理想。值得注意的是，在多边国际投资协定中确定哪个“投资者”属于某个缔约国的意义就不大了。这也是多边投资框架优于诸多双边和区域投资协定之处。
大部分投资协定，尤其是那些根据资产来定义投资的协定，仅仅界定了公司作为可被协定涵盖的东道国投资者应该具备的特征。但是，也有一些协定对投资者及其在东道国投资之间所存在的“所有权”与“控制权”关系进行了界定。这种情况在根据“企业”及“交易”来定义投资的国际协定中表现最为明显。
少数投资协定还进一步定量地界定了“所有权”和“控制权”，比如对具体的股权或投票权的界定。如前所述，这是定义投资的“基于交易法”的标准特征，根据这种方法，需要将外国直接投资和外国间接投资加以区分。例如，FDI门槛值通常固定在10%。基于企业来定义“投资”的一些投资协定也使用定量法。
三、未来多边投资框架关于定义和范围的争论
选择不同的“投资”定义主要取决于投资协定的特征和目标。如果多边投资框架的目的主要是为了保护外国投资企业在东道国建立和开业之后的利益，那么就采用高标准的广义的
“投资”定义，使外国企业在东道国的经营获得高标准的投资保护。如果多边投资框架的宗旨在于管制或者促进跨国界投资的自由化，就应该采用狭义的“投资”定义，针对的是FDI或者投资流量，而不是投资存量。如果东道国政府担心对外国间接投资取消限制，可能引致国际收支、短期资本流动和宏观经济波动等负面效应，东道国政府也可以采用狭义的“投资”定义。
现在，绝大多数双边和区域投资协定趋于采用宽泛的“投资”定义。但考虑到东道国国内经济和发展的政策目标，有时通过缩小“投资”定义中的资产范围，或者在实施国际投资协定的过程中，对不同的资产区别对待，以维护东道国的经济利益。
一般而言，各国倾向于根据进入市场前后对外国直接投资使用不同的定义。在投资后主要是考虑对所投资资产的保护，而在投资前则是考虑市场准入和跨国界投资的自由化问题。各国对“投资”的定义，总的趋势是首先倾向于采取比较谨慎和保守的方法，然后逐渐放开。
但是，并非所有人都认同狭义“投资”（仅限于传统的FDI）定义的好处。一种观点认为FDI和外国间接投资都会给东道国带来经济利益，并且在全球化的今天，两者之间已经越来越难以区分（如并购活动）。间接投资和短期资本在为东道国经济提供外汇以及资本融资方面都具有重要作用。将间接投资排除在多边投资框架的涵盖范围之外，会阻碍包括FDI在内的国际投资的增长，对发展中国家而言更是如此，因为成功地吸引FDI取决于一系列相关的资本流动，包括某种形式的短期外资。因此，有人对将FDI和其他形式的外国投资截然分开提出质疑。
有人提出，使用IMF规定的10%所有权作为门槛值来区分FDI和间接投资是主观臆断的。在并购活动中，股权参与少于10%仍然可以表明对企业拥有长期利益，并能够对企业经营施加重要影响。此外，如果依据IMF定义，仅以资本及相关资源的跨国交易来对待FDI，而没有涵盖与之相关的有形及无形资产（如合同权利以及知识产权），可能使提供给外国投资者的投资保护水平大大降低。
对于广义的“投资”定义，多边投资框架中以资产为基础的广义投资定义的好处在于其灵活性-不仅能够对尽可能大范围的资产提供保护，还可以使东道国自行决定如何处理某种敏感性资产。
广义定义的另外一个优势是，有助于保证多边投资框架与现有的双边投资协议之间的兼容以及两者条款之间的协调。但在使用许多双边投资协定中以资产为基础的广义“投资”定义时，应该注意到这些条款仅涉及投资准入后的阶段，因此在投资准入前阶段使用该定义未必妥当。
广义定义还有益于其开放性和前瞻性，可以适应新型或混合型外国投资的发展。涉及“所有类型资产”的定义会自动涵盖新型的外国直接投资，从而避免在未来为保持相关性而重开关于定义的谈判。随着新型资产以及新型所有权的不断涌现，狭义的“投资”定义可能会过时，而无法按其本意对“持续的”经济权益提供保护。
有人建议使用一种包括FDI和间接资产投资在内，但排除了“投机性交易”的广义定义。但是，识别和区分投机性短期资本流动，在概念和技术上都非常困难。出于统计目的使用的标准之一是金融资产的到期日，但在实践中，企业有时出于长期融资目的使用短期工具，或者出于短期融资目的使用长期工具，因而这个标准也不一定妥当。
还有人认为，东道国对某种类型“投资”及资本运营的关注可以通过使用多边投资框架免责方法加以解决，而不必通过定义来限制投资协定的范围。在这方面可以参考大部分双边和区域投资协定中有关资本和基金转移的条款。出于宏观经济原因或者为了稳定金融体系，可以对资金或基金转移实施某种限制，比如，禁止资本在投资一年之内汇回母国。
其他一些观点认为，在投资定义中已经包含了知识产权，并不需要对知识产权进行特殊程度或特殊性质的保护，并且在与投资相关的知识产权协定（TRIPs）已经解决了知识产权的保护问题。
四、我国在未来多边投资框架谈判中的立场和观点
对外直接投资已成为全球经济增长的“引擎”。作为竞争手段，各国在改善本国经济条件的同时，纷纷致力于法律环境的改善，例如积极签订政府间双边投资保护协定，以促进与其他国家投资关系的发展，为本国投资者在对方国家的投资利益提供法律保障，达到保障海外投资者权益的目的。
“投资”的定义是国际投资协定中最基本的条款不同的定义方式及范围，将会对我国经济产生重大影响。就间接投资而言，其大幅度波动的特征，可对国民经济产生极大冲击，亚洲金融风暴就是沉重的教训，尤其是在我国资本市场尚未健全，还没有与国际完全接轨的情况下，将我国的短期资本市场管理纳入多边投资框架的约束中是极不明智的。
目前，针对我国的国情与经济发展水平，在参与多边投资框架的谈判时，我们主张使用范围有限制的混合“投资”定义，即将投资市场准入时的“投资”定义与投资进入市场后的待遇方面与“投资”定义加以区别。根据成员国的国内法律，在投资的市场准入以及投资自由化的条款中使用FDI的概念，即狭义的定义，而在投资准入后对在东道国的外国投资的待遇方面，使用以资产为依据的宽泛定义。
前者是为了维护我国及广大发展中国家对外资进入东道国投资市场的选择权和管理权，以确保吸收到长期稳定的直接投资，规避短期资本的投机行为，使外资的结构符合东道国产业发展的总体目标。
后者则是因为一方面投资进入东道国市场后，技术上很难甚至不可能将直接投资与其他形式的外资资产区别对待；另一方面，我国的双边投资保护协定均已使用了宽泛定义。
具体地讲，在投资的市场准入方面，我国应坚持受框架保护的“投资”必须满足一个重要条件，即必须是东道国“接受”或“允许”的投资。这一规定实际上是将“投资”置于东道国国内法规的制约之下，包括东道国禁止、限制、鼓励投资的各种法规，审批投资的各种制度。只有东道国法律允许的、东道国通过审查批准接受的“投资”，才受到框架的保护。
在投资准入后，受协定保护的范围可与我国已签订的双边投资协定一致，使用宽泛定义，包括各种形式的外国“投资”和各种权益，除现金、实物投资外，还包括知识产权、技术诀窍、技术流程、著作权、商名和商誉等权利。
关于“投资者”的定义，也应与我国目前签订的双边保护协定相一致，即对任何一个缔约方，“投资者”是指：
（1）根据缔约一方的法律具有其国籍的自然人；
（2）依据缔约一方法律和法规组成的，并在其领土内有住所的法人或不具有法人资格的合伙人。
总之，国际投资协定中关于“投资”和“投资者”的定义与范围十分重要，它直接影响东道国政府吸引外国直接投资的数量和质量。一项投资协定的最终效力是由定义条款与执行部分的实质性条款相互作用所决定的，在未来谈判中，我们应使定义和适用范围具有充分的灵活性，以确保我国和广大发展中国家实现发展的目标。（詹晓宁葛顺奇）（据外经贸部网站）