论公司内部监督机制的一元化
内容提要：监督权力的不可分割性是有效的公司内部监督机制的内在要求，本文主张公司内部监督机制的一元化，亦即内部监督权力的集中行使。我国公司内部监督机制呈现多元化的特征，监督权力被过度分割，监督机构叠床架屋，内部监督权力的碎片化、机构的分散化已经导致监督成本高、监督实效差的局面。因此，我国公司法及相关制度应朝着一元化的方向重新构造公司内部监督机制。
关键词：公司内部监督机制，监督权力集中化行使，一元化
一般而言，在公司治理的框架下，对公司经营者的监督来自两个方面：一为股东通过行使股东权利所实施的监督，它包括股东个体直接实施的监督和通过股东会实施的监督；二为公司内部监督机构或监督人员所实施的监督。前者是股东自己实施的监督，后者是作为股东的代理人或受托人所实施的监督，后者以前者为基础但又不同于前者。由于股东与公司之间存在着区隔机制，因此本文将前者称之为外部监督，而由于内部监督机构或人员是公司组织体的一部分，因此本文将后者称之为内部监督。本文将以公司内部监督作为论述对象，在阐述内部监督权力不可分割性的基础上得出公司内部监督机制一元化的结论，并据此对我国公司监事会制度的完善提出一些建议。
一、公司内部监督权力的不可分割性
在德国、日本、韩国以及中国等国家的公司法中均规定了专司监督职能的监事会制度，而在英美等国的公司法中则没有设置专司监督职能的机构，而是由董事会“一身两任”，兼具经营上的指挥权与监督权。但是，公司作为一个营利性组织，其组织机构的设置亦应符合效率的原则，从提高监督实效、减少监督成本的角度出发，本文认为，公司内部监督权力不应被分割，换言之，公司内部监督权力应集中行使，亦即应确立本文所言的一元化内部监督机制。当然，为补内部监督者监督能力之不足以及出于制衡监督者的需要，内部监督权力由有限的第三方进行分享是必要的。
（一）监督权力按监督的内容可区分为业务监督权与财务监督权
由于英美公司治理结构是一元制的，董事会享有公司所有权力，集经营上的指挥与监督权于一身，而立法并未限制董事会对公司高级职员的监督权，因此，董事会在监督方面的权力包括对公司的业务执行及会计事务进行监察和复议①。在德国，监事会既拥有对公司业务进行监督的权力，也拥有对公司财务进行监督的权力②。日本监事（日本采独任监事制）的职权也是兼具业务监督与财务监督两方面的监督权力③。另外，考虑到财务监督需要专门知识，且大型公司财务监督工作量极为巨大，同时也为提高财务监督的客观独立性，英国公司法规定了由股东大会选任的审计人制度④，美国公司法上并没有设置常设审计人，但在实践中，美国公众公司董事会下设由外部董事所组成的审计委员会进行财务监督「5」，德国公司法上有股东选举的决算审查人制度和对特定事件进行审查的特别审查人制度「6」，日本则有由股东大会选任的会计监察人制度和检查人制度「7」。
通过以上对公司法规范的考察，我们发现，在这些国家公司内部监督机制中，业务监督权与财务监督权都得到区分，但这两种权力未被分割为由不同的主体享有，而是由单一的监督者所享有。同时我们还发现，除监事（会）或董事会享有财务监督权外，这些国家（除美国外）均有经股东大会选任的另一个财务监督主体。业务监督权与财务监督权的区分以及第三人分享财务监督权的事实说明了什么呢？首先关于区分业务监督权与财务监督权的原因。监督者对被监督者的监督范围涉及被监督者（董事、高级职员）执行业务的一切事项，监督方式也以监督业务执行所必需为标准，就此而论，监督权力都可以称之为业务监督权。因此，所谓财务监督权是当然包括在业务监督权之内的，财务监督只是业务监督权的行使方式之一而已。而财务监督权从业务监督权中独立出来，其原因乃在于财务监督的专业性和重要性在专业机构或人士享有财务监督权的同时，监督者仍应保留财务监督权，这是因为监督者一旦失去了财务监督权其实也就失去了了解公司运营状态的最主要的信息渠道，监督者对被监督者的监督往往将难以启动，即便启动也往往会因缺乏凭据而难以确认不当经营行为，监督实效必将大打折扣。因此，揉合上述分与不分的理由，两全之策只能是外部财务专业机构或人士分享而不是独占财务监督权，监督者保留但却不能独享财务监督权。
在上述各国公司监督机制中，监事（会）或董事会的监督权是较为完整的，它们均享有业务监督权和财务监督权，虽然外部财务专业机构或人士可以分享财务监督权，但它们的分享并没有损及监事（会）或董事会固有的财务监督权。公司的内部监督权的行使仍以监事（会）或董事会为主干，通常情况下，外部财务专业机构或人士不过是在财务会计方面为他们执行职务提供帮助而已「8」。业务监督权与财务监督权有机统一是监督机制发挥实效的客观需要，而且这一客观需要已得到经验支撑，因此，业务监督权与财务监督权统一行使的客观需要是公司内部监督机制一元化的一股原动力。财务专业机构或人士分享财务监督权的事实尚不能表明监督权力一元化行使的局面已被打破，这是因为分享本身并不影响监督者的固有监督权，而且分享的主要目的乃在于为监督者执行职务提供帮助以补监督者能力之不足。
（二）监督权力按监督的范围可区分为合法性监督权与妥当性监督权
监督者应仅享有合法性监督权，还是同时应享有妥当性监督权，这一问题可以转换成另一个实质上完全相同的问题，即监督与经营的关系，合法性监督权与妥当性监督权的区分，其实质意义在于界定监督与经营的关系。
在这里我们有必要廓清以下两个问题：其一，监督者是否应享有妥当性监督权，如果享有，妥当性监督权又应该在什么情况下发动；其二，经营者的妥当性监督权与监督者的妥当性监督权的关系。对第一个问题我们需要从监督的目的出发来分析。监督的目的，积极地说在于提升公司的价值，消极地说在于防止损害公司的价值。如果监督者仅仅享有合法性监督权，仅对经营者执行职务时违反法律、法规、公司章程以及股东大会决议的行为进行监督，经营者经营判断的自由得到保障，但监督者对于显著不当的经营行为亦无权监督，则监督的目的必将部分旁落，因为对公司利益的损害不仅来自经营者的违法行为，更来自于经营者的不当经营行为。使公司利益免受侵害是监督者的固有任务，因此，应该理解为监督者被当然授予了妥当性监督权「9」。诚然，如果监督者的监督权仅限于合法性监督，那么监督者的地位更象是执法者，即国家或公共利益的维护者，而非公司利益的维护者。但很快我们就会陷入另一个困难，即如果监督者拥有妥当性监督权，经营者的经营判断就会受到束缚，经营者的自发性就会受到抑制「10」，而且，如果监督者的经营判断优先于经营者的经营判断，这也有违于公司内部机关分化和职权划分的基本宗旨「11」。再者，监督者能否正确判断业务执行的妥当性，也是有疑问的，反而会强加于监督者较困难的任务「12」。看来，在监督者是否应享有妥当性监督权问题上，不应将答案限于全有或全无的两极，而应在两极之间寻找答案。为界定监督与经营之间的关系，我们认为基于实现监督目的的需要，应肯定监督权力既包括合法性又包括妥当性监督权，在此基础上将妥当性监督权的行使条件限制为仅针对严重不当的经营行为，并且监督者的妥当性监督权限于消极性的行使方式，即只有在监督者知道严重不当的经营行为发生时才产生此项权力与义务。在立法例上，德国公司法赋予监事会对董事的很大的监督权，监事会甚至享有对特殊种类行为的同意权「13」，监事会享有妥当性监督权应属无疑。日本商法也赋予监事会于特定情形下的妥当性监督权「14」。从英美公司法中董事及高级职员的谨慎、勤勉义务可以推导出监督者的妥当性监督权，只不过英美法院基于商业判断原则而不愿介入有关妥当性监督权的纠纷而已「15」。总之，为保障监督目的得以实现，监督者享有合法性监督权与特定情况下的妥当性监督权是必要的。
（三）监督权力按监督的过程可区分为事前、事中、事后监督权
从控制论的角度看，公司内部监督机制运作的效果取决于它对经营者行为过程的监控，有效的监督应该是贯穿全过程的。
一个经营行为可以划分为事前、事中、事后三个阶段，对经营行为事前监控的实际作用在于减少事中、事后监督的盲目性以及防患于未然。但事前监督也有它的限度，亦不应与公司内部分权制衡的结构相冲突，即事前监督也必须在监督与经营区分的框架下进行。事前监督是对经营规划行为的监督，其内容主要包括：第一，对经营者选任的参与。监督者之所以应参与对经营者的选任，是因为参与有助于监督者理解和把握经营者的任务，从而使监督行为具有较强的针对性，而且参与的事实显然会提高监督者的权威，从而有助于监督者更便利地获取经营信息以及监督结论的贯彻。按照德国公司法，监事会具有选任董事会成员的权力「16」。英美董事会具有业务执行权和监督权，董事会具有授权下属委员会或高级职员执行某些业务的权力「17」。可见，英美德公司中的监督者在公司经营者的选任问题上具有最终的决定权，这一点有效地保障了监督者的权威，确保了监督的实效。与英美德不同，日本公司法中，董事和监事均由股东大会选举产生，监事对董事的选任只能进行有限的参与，即可以在股东大会上就董事的选任陈述其意见「18」，但无权直接选任董事。这种监督机制使得监事只能对董事产生有限的权威，加之董事会中心主义在日本公司法上确立以后，依现行法，监事的人选是由董事会的议案提出的「19」，这样一来，监事不仅缺乏对董事的真正影响力，在实践中反而受制于董事会，缺乏独立性，所以缺乏监督的实效性「20」。
我们认为，监督者对公司经营者选任的参与程度是影响监督绩效乃至整个治理绩效的重要因素，较高的参与程度是有效的公司内部监督机制的内在要求。第二，对经营决策的监督。对经营决策的监督是监督机制的重要环节，因为通常情况下损害公司利益的行为导源于经营决策，因此若要构筑公司风险的控制机制就必须赋予监督者对经营决策的监督权。监督者监督经营决策的作用一方面在于通过了解有关经营决策的信息，为对经营决策的实施行为进行监督提供信息基础，因为监督是以知情为条件的；另一方面则在于通过对经营决策提出建议和意见，一定程度上减少盲目和失误，在经营者的决策有使公司产生重大损害之虞，监督者阻止决策的实施可以有效地控制损害的发生。在这里尤有必要强调监督与经营的界限，监督者的职责在于监督，经营者的职责在于经营，而经营者的主要职责就是经营决策，因此，对监督者对经营决策的监督权的内容必须予以清晰界定。对经营决策的监督权不应逾越经营权的范围，经营决策权仍属于经营者，经营者对经营决策事项拥有决断权，监督者只是这一过程中的第三者，扮演着倾听者、观察者、建议者、质询者以及对危及公司重大利益的决策的阻止者的角色。因此，监督者对经营决策的监督权的内容主要表现为重大经营决策的报告请求权、董事会出席权、意见陈述权以及重大不当经营决策实施的阻止权等。当然，现代经营需要迅速的决策，因此对经营决策实施的阻止权只有在公司利益受到明显的、重大的危害时才能实施。各国有关对经营决策的监督权的内容不尽相同，德国公司法中，对经营决策的监督权主要包括同意保留权、听取报告权等「21」，日本的公司法则有报告请求权、董事会出席权、意见陈述权以及董事违法行为的停止请求权等「22」。英美公司中的董事会自己享有经营决策权，如董事会自己进行经营决策，则在公司内部并不存在第三者对经营决策的监督。实际上，英美公司中主要是通过股东的诉权来制约经营决策的，如果公司董事会中有独立董事，则独立董事对经营决策有一定的监督作用，但这仍属于董事会内部的监督。如果董事会授权下设委员会或公司高级职员行使董事会某些业务执行权，则董事会与委员会或高级职员的关系就以董事会的规定或公司章程或工作细则来界定「23」。
通过对英美德日公司法中有关事前监督规定的考察，可以发现：英美公司法有关事前监督的规定立足于规范董事会对下设委员会或高级职员的授权行为，即经营者的选任权，相反对经营决策的监督权则未予规定；德国公司法则不仅规定了监事会对董事会成员的选任权，而且还规定了监事会对经营决策的监督权；按日本公司法，监事会不享有对董事的选任权，但监事会却享有较强的经营决策的监督权。这一立法例上的差异正好可以帮助我们理解对经营者的选任权与对经营决策的监督权之间的关系，通过下文的分析，我们将发现在对经营者选任权问题上的不同理解和安排其实正是英美、德、日三种不同的公司治理结构的分野之所在。在英美公司法中，董事会处于对公司事务享有全面权力和承担全面责任的地位，董事会有权选任除董事之外的经营者，董事会与被授权者之间是上下级关系，二者之间的关系被纳入到兼具代理与信托性质的法律框架之中。因此，在董事会对被授权的经营者具有完全控制能力的情况下，公司法将界定二者之间关系的任务交由董事会自行确定或由公司章程事先确定或交由代理或信托方面的法律去解决，这种立法上的安排既尊重当事人的意愿，具有相当弹性，但又疏而不漏。与英美公司中的董事会相同，德国公司中的监事会也具有选任经营者即董事会成员的权力。但是，监事会与经营者之间的关系在德国公司法中却不能被解读为上下级关系，虽然监事会对董事会拥有很大权力，但二者之间却不是代理或委任或信托的关系，而是分权制衡的关系「24」。既然监事会与董事会的关系是分权制衡关系，那么，监事会对董事会经营决策的监督权就是不可能从监事会对董事的选任权中推导出来的，公司法自然就有必要明确规定监事会对董事会经营决策的监督权。在日本的公司法中，监事会与董事会之间的关系也被界定为分权制衡关系，但监事会对董事却没有选任权。同样，日本的公司法也明确规定了监事会对经营决策的监督权，只是与德国公司法上监事会的相关权力相比，其内容更为详细，不仅包括报告请求权，还包括董事会出席权、意见陈述权以及董事违法行为的停止请求权等。对经营决策监督权的强化应理解为是为了补监事会缺乏董事任免权之不足，其实质是在立法上寻求权力的平衡。总之，监督者对经营者任免权之有无以及对这一选任权性质的不同理解将影响到公司法有关监督者对经营决策监督权的安排，一般而言，对经营者的选任权与对经营决策的监督权二者之间在搭配上是此强彼弱、此消彼长的关系。因此，在事前监督权的立法安排上应注意权力资源的合理搭配，以免导致权力关系的不和谐。总的来说，事前监督权中的对经营者的选任权对事前监督的实效有着决定性影响，因为选任权作为一种人事权，与经营者个人利益攸关，因此对于制约经营者行为具有长期、稳定、深入的作用，而对经营决策的监督权若缺乏对经营者任免权的配合也难以发挥实质性作用。因此，应该强调监督者对经营者的选任权在事前监督权力中的关键性地位。
事实上，公司内部之所以需要监督者，从根本上说就是需要监督者防范损害公司利益的不当经营行为的发生，而非仅仅在损害行为发生以后去进行调查。因此监督机制的立足点应该在于事前和事中的监督，而非事后的监督。事中的监督在于对经营行为进行监督，它也是监督机制中不可或缺的一环，失去了事中的监督，整个监督机制就会蜕变成一个归责机制，而非一个风险控制机制。对经营行为监督的实效取决于经营行为的可观察度，即监督者得到公司经营活动的全面与真实信息的程度「25」。而经营行为的可观察度又取决于公司内部有关经营行为的信息系统的完善程度以及面向监督者的开放程度。公司内部有关经营行为的信息系统主要是记录公司业绩及交易行为结果的财务会计系统和经营者的报告系统，因此，事中的监督就主要表现为监督者对财务和资产状况进行检查的权力、请求经营者就重大经营事项进行报告的权力以及不当经营行为的停止请求权。
事后监督的主要任务是发现问题并追究责任。发现问题远比追究责任更为困难，其原因在于经营绩效是各种因素共同作用的结果，它既受国家宏观政策与经济政策、行业景气程度、行业竞争状况甚至天灾等自然因素以及其它一些随机因素的影响，还受公司经营者管理水平等公司治理因素的影响「26」。因此，准确区分各种不同因素与公司业绩的相关程度是相当困难的，甚至常常是不可能的，评价经营行为对公司业绩的影响当然也是极不容易的。但评价的困难并不意味着不当经营行为对公司绩效的影响都会被掩盖，实际上经营行为对于公司业绩的影响具有一定的可测度性。经营行为的结果表现为财务方面的和非财务方面的，因此，监督者对经营行为的结果进行测度或评价的方式主要就是财务检查权和对特定事项的调查权。根据事后监督所形成的结论，如经营者对公司经营业绩的失败负有责任，则应对经营者采取相应的法律措施，其中最有力量的措施应是请求损害赔偿和启动免职程序。因此，监督者应相应享有代表公司向经营者提起损害赔偿的请求权和启动免职程序乃至直接免除经营者职务的权力。德日公司法中均赋予了监事（会）针对公司与董事之间的诉讼代表权「27」。英美公司中的董事会拥有公司代表权，得代表公司起诉高级职员。至于启动免职程序乃至直接免除经营者职务的权力，则是与选任权相对应的权力，它与选任权一样应在事后监督机制中处于关键地位。英美德公司法中，监督者对经营者具有免职权「28」，得直接免除经营者的职务。依日本公司法，监事有权在股东全会上就董事的解任陈述其意见「29」，但这种陈述意见权在性质上仍不属于免职启动权。
监督就是对被监督行为的过程监督，脱离了过程监督其实就不存在监督，换言之，脱离过程的监督只会是有名无实的监督。监督者对经营行为的监督贯穿从经营者选任、经营决策、决策实施到经营结果评价乃至责任认定、追究的全部过程，不仅对经营系统的输出因素（经营结果评价、责任认定及追究）有能力进行监督，而且对具体的经营行为以及经营系统的输入因素（经营者选任、经营决策监督）有能力进行监督，只有这样才能保障监督机制中信息系统的开放、连贯、畅通，也只有这样才能保障监督机制中监控措施的及时与妥当，因此公司内部监督机制中的监督权应覆盖整个经营系统，监督者对经营者行为的监督权应该是事前、事中、事后三种监督权力构成的有序整体，从系统论与控制论的角度来看，这是公司内部监督机制取得实效的内在要求。也就是说，我们虽然可以将监督权力区分为事前、事中、事后三种样态，但却不应将这三种权力绝然分开，更不应将其分别委与不同的监督者。总之，事前、事中、事后的监督权具有集中化行使的内在要求，而这种内在要求正是公司内部监督机制一元化的另一股原动力。
（四）监督权力按监督对象的不同可区分为对经营者的监督权和对监督者本身的监督权
首先必须明确本文所讨论的内部监督机制仅限于对经营者的监督而不包括对监督者本身的监督，也就是说，本文是限于对经营者的监督权的范围内区分监督权的不同类型的，对监督者的监督问题在文中虽有涉及但并非本文主旨。显然对经营者的监督权与对监督者的监督权属于两种不能统一行使的监督权，对监督者的监督权必须由监督者之外的第三者来行使，而这个第三者显然也不是指经营者，由监督者监督经营者，反过来又由经营者监督监督者，这种循环监督的模式会侵蚀监督所必需的独立性，因而是不可取的。那么应该由谁来监督监督者呢？从理论上来讲，可以在公司内部设置一个对监督者进行监督的监督者，但是这样必然引发多重监督的问题，因为监督监督者的监督者也应该被监督，如此衍生下去，将会形成一个无法穷尽的监督链条，不仅监督成本会极其高昂，监督机制也会因监督权力之间的纠缠与冲突而陷于不能动弹之境地。因此，对监督者的监督的环节应尽可能地少，实际上对监督者的监督从根本上只能依靠最终的监督者即公司成员，而不是公司委任的其他代理人或受托人。
在公司立法例上，前已述及的英国的审计人制度、美国的独立董事制度以及审计委员会制度、德国的决算审计人制度以及特别审查人制度、日本的会计监察人制度以及检查人制度在功能上都具有监督、制衡监督者的作用。
综上所述，公司内部监督权力的不可分割性具体表现为：其一，业务监督权与财务监督权的不可分割性，但为补监督者财务监督能力之不足以及制衡监督者的需要，允许具有财务专能的人士或机构分享财务监督权；其二，合法性监督权与妥当性监督权的不可分割性，经营者也可以享有妥当性监督权，但经营者的妥当性监督权源于其自身的业务经营权，既非从监督权当中分割而来，亦非与监督权分享的结果。为保障监督与经营的区分，监督者的妥当性监督权只能针对严重不当的经营行为且一般以消极方式行使；其三，事前、事中、事后监督权的不可分割性。监督者对经营全过程进行监督的具体权能可以表现为经营者任免权或对经营者任免的相当影响力、财务和资产检查权、报告请求权、会议列席权、意见陈述权以及不当经营行为阻止权、损害赔偿请求权等。并且，如果监督者缺乏对经营者任免事项的决定权或实质性影响力，那么，其它监督权项将得到强化；其四，对监督者监督的有限性。对监督者的监督控制在有限的几种方式中，诸如独立的会计审计及特定事项的调查，对监督者的监督权只能由监督者和经营者之外的第三人享有。
二、我国公司内部监督机制的一元化问题
（一）我国公司内部监督机制的多元化现象
我国公司内部监督机制存在着多元化的现象，总的表现就是内部监督权力的碎片化以及监督机构的分散化。内部监督权力的碎片化首先表现为我国公司法中存在着一套以维护股东利益为目的的监督机制、一套以维护职工利益为目的的监督机制。前一套监督机制表现为监事会制度，从法律条文来看，监事会对股东大会负责，并不对职工负责，监事所需要担当的也只是全体股东利益，职工代表进入监事会并不意味着它应该以维护职工利益为己任，在现行的公司治理框架下，职工代表进入监事会的做法理解为职工参与公司民主管理的方式更为妥当。事实上，我国的职工监事制度是德国模式的监事会与职工是企业的主人这样一种中国传统观念的混合体。后一套监督机制则表现为职工对涉及职工切身利益问题的决策、涉及生产经营重大问题的决策和重要规章制度的制定的参与权以及在国有性质的有限责任公司中职工通过职代会民主管理的权力。
内部监督权力的碎片化还表现为在国有性质的公司中，国有股权的代理人越过公司治理结构直接行使监督权，不同的国有股权代理人既分享着股东的监督权，也分享着内部监督者的监督权。例如，在中央层面，对国有性质的公司的内部监督权被分散在不同的部门：金融工委、大型企业工委和人事部负责公司高层管理者的任免；财政部负责资本金管理；稽查特派员公署负责财务审计；国家经贸委和国家计委负责对公司经营活动（包括融资、投资、资产出售以及内部重组等）的监控。另外，在国有性质的公司中，还存在着以确保非经营性任务（如保障充分就业、社会稳定、意识形态等）的完成为内容的监督。上级党务部门以及公司内党务部门、各级政府部门还肩负着监督非经营性任务完成情况的职责，这导致对管理层的监督又被纳入政治监督体系之中。
内部监督权力的碎片化以及监督机构的分散化使得各项监督之间存在职能冲突，不能形成合力，影响了监督的实际效果。“监督、制约功能形不成合力。……在企业财务上，国务院向大型企业派驻特派员，然后逐步演变为外派监事会；在企业高管人员的任免上，加强了上级党组织对其监督和评价的功能；战略决策则仍旧由经理层来决定。从公司治理结构的国际经验上来看，对财务和经营负责人方面的制衡、制约机制与对公司战略决策的监督制衡作用还没有结合在一起。我们注意到当前的制衡作用有了进步，但还是分离的和不够完整有效的。”「30」在现行的国有性质公司的实践中，具有监督功能的机构除监事会外，还可能包括职工系统的职代会、工会，股东系统的国有资产管理部门、稽察特派员、中央大型企业工委、行业主管部门等，这些机构分享或独享着按内部监督机制一元化要求本应专属于监事会的某些监督权力。董事会中的独立董事、董事会下设的审计委员会、提名委员会、薪酬委员会等也具有监督功能，但它属于经营者的自我监督，因此，不属于分割内部监督权力的情形。与公司内部监督权力的碎片化、监督机构的分散化相伴生的必然是公司监事会监督权力的弱化。依我国公司法，监事会具有如下职权：（1）检查公司财务；（2）对公司董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开股东临时会；（5）公司章程规定的其他职权。另外，监事还有列席董事会会议的权力。比照上文对内部监督权力的分类及监督权力集中行使的要求，监事会职权存在如下不足：其一，我国公司监事会具有业务监督权与财务监督权，但业务监督权的监督对象仅限于董事和经理，而不包括公司其他管理人员，监督对象较为狭窄。行使业务监督权的具体措施在公司法上亦尚付阙如，业务监督权难免落空。至于财务监督权，由于监事会中没有成立那些在工业化国家中非常普遍的财务和审计委员会，监事会缺乏落实财务监督权的组织保障，而且公司法亦未明确行使财务监督权的具体措施，因此，财务监督权亦难免流于形式；其二，监事会具有合法性监督权，但不具有妥当性监督权。在合法性监督权方面，监督权的内容不包括对董事、经理违反股东会决议的行为亦是重大缺漏。监事会的第（3）项职权似乎隐含着妥当性监督权，其实不然，因为董事、经理损害公司利益的行为从性质上应理解为违反法定或约定受托义务的违法行为，它并不能包含董事、经理实施的所有显著不当的行为。监事会只享有合法性监督权的事实也可以从《上市公司治理准则》中有关监事会职权的规定得到印证。其三，监事的事前监督权只有董事会会议列席权以及（违法或违反公司章程经营决策的）纠正请求权，未规定对提升监督效能具有关键作用的董事任命权或赋予监事对董事任命事项以实质性的影响力（诸如提名权等），也没有规定监事的报告请求权或董事、经理的重大经营事项报告义务，因此事前监督权是极为薄弱的。另外，监事有列席董事会会议权，但如果仅规定列席权，而无其他权力配套，列席权就会蜕变为旁听权，至多成为了解决策信息的管道而已，难有其他实效。在公司实务中，监事们的主要信息来源就是列席董事会会议以及董事长和总经理的工作报告。至于纠正请求权的法律效力，公司法亦语焉不详。至于作为事中监督权的财务检查权以及报告请求权等，其中报告请求权或董事、经理的重大事项报告义务在公司法中没有规定，财务监督权则缺乏操作性规定。至于事后监督权，我国公司法未赋予监事会免除董事、经理职务的决定权或启动权，也未赋予监事会对董事、经理的损害赔偿请求权及相应的诉权（董事、公司间诉讼代表权），至于事后环节的财务监督权同样缺乏操作性规定。监事会虽然享有提议召开临时股东会的权力，但如果董事会怠于或不愿召开临时股东会，监事会则又将陷于无所作为的地步。事实上，监事们既没有参与对董事和经理层的选任，也没有对他们进行约束的手段。
（二）我国公司内部监督机制一元化的构想
监督权力的集中行使是有效的内部监督机制的内在要求，因此，应按一元化的要求重新构造我国公司内部监督机制。为此，应当将那些分割出去的监督权力整合进监事会制度之中，重新构造监事会与董事会的关系，构建一个较为完整的监事会职权体系。
公司法有必要从监督权力完整性的角度对监事会权力作如下建构：其一，监事会的业务监督权及于业务执行行为，无需将业务监督权仅限于对董事和经理的业务执行行为，不过公司法同时需明确监事会无权指挥公司的业务执行，董事会也不得将业务执行权移转或事实上移转于监事会，否则监督与经营的界限将会模糊。其二，增强监事会财务监督权的操作性，规定监事会可以查阅和审查公司的账簿和文件以及财产。其三，监事会不仅应享有合法性监督权还应享有妥当性监督权，只是妥当性监督权应限于在业务执行行为严重不当的情形下方得行使，并以消极行使方式为原则。其四，为确保监事会的知情权，应赋予监事董事会会议列席权以及陈述意见权、营业报告请求权、业务财产状况调查权，还应规定董事会对监事会负有重大经营事项报告义务，对于何为重大经营事项，公司法可以列示或由公司章程规定。其五，应赋予监事会对董事会成员任免的实质意义上的影响力，具体做法可以是效仿德国监事会任免董事的规定，也可以规定监事会有提名权以及免职提起权。即便监事会有权任免董事，这也不能表明监事会是董事会的上级机构，二者的关系是由法律界定的。赋予监事会对董事任免的实质意义上的影响力，其目的并不是要使董事会受监事会的控制，而是要使监事会有足够的能力保证其独立性和权威。其六，在事后监督权中还应赋予监事会停止请求权、诉讼代表权。其七，监事会除在公司与董事间的诉讼中有代表公司的权力外，还应赋予监事会在董事与公司存在利益冲突情况下的公司代表权。其八，监事会应有权召集临时股东大会。其九，应赋予监事会，为执行其职务，在必要时对子公司的营业报告请求权、业务财产状况调查权，但子公司有正当理由时可以拒绝。
注释：
「①」有关董事会的职权参见罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平等译，李静冰译校，工商出版社1999年版，第78-79页。
「②」参见《德国股份法》第111条、第90条、第172条。
「③」但小股份公司监事只有会计监察的权限，参见《日本商法典特例法》第22条。
「④」参见英国1989年公司法第5编第119条第384节之（1）。参见《日本商法典》第274条。
「5」何远卿：《参见《德国商法典》，第316-324条、第90条、第172条；《德国股份法》第142-145条。
「6」公司独立董事制度研究》，载《复旦民商法学评论》2001年9月刊，法律出版社2001年版，第156页。
「7」参见《日本商法典特例法》第2-8条，《日本商法典》第184、237、238、430条等。
「8」有关日本的相关分析见汤欣：《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社2001年版，第138-139页。
「9」[日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第169页。
「10」[日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉泽，人民法院出版社2000年版，第168页。
「11」[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第531页。
「12」同①，第168页。「13」参见《德国股份法》第111条。「14」参见《日本商法典》第275条、第281条之三的第二款第八项。
「15」参见[加]布莱恩R。柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏？译，法律出版社2001年版，第333-378页。
「16」参见《德国股份法》第84条。
「17」参见《美国示范公司法》第8.40节，英国985年《公司法》第六部分。
「18」罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平等译，李静冰译校，工商出版社1999年版，第83页。「19」参见《日本商法典》第275条之三。
「20」酒卷俊雄：《日本的企业治理结构论与公司法的修改》，李黎明译，载李黎明主编：《中日企业法律制度比较》，法律出版社1998年版，第12页。
「21」同④，第12页。
「22」参见《德国股份法》第111条、第90条。
「23」参见《日本商法典》第274条、第260条之三。
「24」参见《美国示范公司法》第8.25节、第8.40节、第8.41节。
「25」参见《德国股份法》第76条、第78条、第111条等。「26」。田志龙、蔡希贤：《我国公司治理内部监控机制有效运作的思路》，载《经济体制改革》1997年第5期，第84页。
「27」张正堂、陈蔓生：《对企业经营者报酬理论主流观点的质疑》，载《当代财经》2002年第3期，第62-63页
「28」参见《德国股份法》第112条；《日本商法典》第275条之四。
「29」英美公司中作为监督者的董事会只有权选任和罢免高级职员，而无权选任和罢免作为经营者的董事，故本文所言监督者对经营者的选任和罢免权仅针对公司的高级职员而言。
「30」参见《日本商法典》第275条之三。
中国政法大学·江平邓辉