关于国家豁免的具体情形

　　《公约》第5条规定了国家豁免的一般原则，即“一国本身及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免”；第6条规定了外国国家享有管辖豁免的一般情形，包括：“1。一国应避免对在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖，以实行第5条所规定的国家豁免；并应为此保证其法院主动地确定该另一国根据第5条享有的豁免得到尊重。2。在一国法院中的诉讼应视为对另一国提起的诉讼，如果该另一国：（a）被指名为该诉讼的当事一方；或（b）未被指名为该诉讼的当事一方，但该诉讼实际上企图影响该另一国的财产、权利、利益或活动。”

　　这无疑是《公约》文本中最为重要的一部分内容。而《日本主权豁免法》仅仅通过一个相当简洁的条文（第4条）进行了回应：“除本法另有规定外，外国国家在我国法院享有管辖豁免”。

　　两相对照，日本法第4条的规定只相当于《公约》第5条的规定，而对第6条的内容只字未提。是不是第6条的内容无足轻重呢？答案显然是否定的。该条第1款是对第5条一般原则的具体化，明确规定本国法院不得对另一国行使司法管辖权，并将之上升为一项国际义务。第2款则通过列举性规定明确了具体的豁免情形，包括外国国家成为诉讼的当事人以及虽非当事人但有相当利害关系两种情形。由此可见，《公约》第6条、尤其是其中的第2款（b）项，对于坚持绝对豁免主义的发展中国家具有重大意义，日本在国内法中回避了这一问题，对于发展中国家，尤其是与其有着频繁经贸往来的中国来说，并不是什么利好的消息。那么，日本又是以什么样的理由规避了该条款的国内法地位呢？

　　该条的立法草案说明谓：“根据《公约》的注释文件，第6条2（b）所涉情形主要是考虑到英美法系国家的对物诉讼制度以及保全处分、民事执行程序中的对物制度等。此外，《公约》第13条（c）项也规定了外国国家在未作为当事人的裁判程序中不得享有豁免的情形，逆言之，《公约》第6条2（b）亦有解释为包含了对物诉讼之外的情形之余地。在我们讨论是否需要设置与《公约》第6条2（b）相对应的规定时，首先应当明确的是，《公约》第6条2（b）不适用于如下情形，即对于未作为当事人的外国国家来说，受诉法院未对其行使管辖权、该裁判效力不及于该外国国家的情形。其次，在裁判效力及于外国国家，而该国又没有作为当事人的情况下，很难说直接影响到了该国的权利利益等，因此可以解释为不适用《公约》第6条2（b）之规定；即使应适用该条规定，但由于存在不享有豁免的理由，因此在处理结果上与不适用《公约》第6条2（b）并没有什么不同，这一结论涵盖了绝大多数情形。换言之，应当适用《公约》第6条2（b）而予以管辖豁免的情形，实在是少之又少。有鉴于此，我们认为没有必要在国内法中设置与《公约》第6条2（b）相对应的条款。”

　　关于上述立法说明的推理过程，可整理如下：

　　推论基础：《公约》第6条2（b）包含对物诉讼之外的诉讼类型；

　　推论1：在外国国家未成为当事人的诉讼中，只要裁判效力不及于该国，就不属于《公约》第6条2（b）适用的情形；

　　推论2：在裁判效力及于该国的情形下，或者由于无法证明因效力及于该国而直接影响了其权利利益等，或者存在不应给予豁免的法定事由，因此不应适用《公约》第6条2（b）；

　　结论：《公约》第6条2（b）规范情形极为个别，日本法没有必要设置与之相对应的条款。

　　首先，关于推论的基础，即《公约》第6条2（b）的解释问题，日本立法当局承认应包括对物诉讼之外的其他诉讼情形，专家认为这一结论是中肯的。详言之，第6条2（b）所谓的“诉讼”，既包括对物诉讼，也包括外国国家没有成为当事人的对人诉讼。在国际法的解释问题上，根据1969年《条约法公约》第31条和第32条的规定，条约的解释规则奉行“文本中心主义”+“历史补充主义”，即以文本/文脉、目的和意图解释为主，以条约立法过程解释为辅的解释规则。在文义解释上，如果以英美法对物诉讼和对人诉讼的两分法为分析框架，由于《公约》第6条2（a）仅指对人诉讼中外国国家成为当事人的情形，因此2（b）当然应包括对人诉讼中外国国家没有成为当事人以及无法成为当事人的对物诉讼两种情形。在目的解释上，由于该条涉及外国国家享有司法管辖豁免的一般原则，因此在仅涉及该条文的解释问题上不应存在例外情形。在历史解释上，根据国际法委员会1991年年鉴（YearbookoftheILC，1991，Vol。II，Part2）C25页（11）中的表述，该条款所指诉讼，“不仅包括对物诉讼或海商事纠纷中以外国国家所有或为商业目的以及其他和平目的而营运之船舶为被告的诉讼，还包括判决前的保全程序以及判决后的执行程序”。很明显，历史解释的结论要明显窄于文义解释和目的解释的结论，从条约解释的一般规则出发，专家认为应维持文本中心主义的解释立场。上述观点与日本立法当局的解释结论应当是一致的，只不过出于其他原因，后者仅以“亦有解释为包含了对物诉讼之外的情形之余地”大而化之罢了。

　　接下来，以前述结论为基础，立法者得出第一个推论，即在外国国家未成为当事人的诉讼中，只要裁判效力不及于该国，则不存在是否予以豁免的讨论空间，因此不属于《公约》第6条2（b）适用的情形。

　　该推论的反向推论为，《公约》第6条2（b）的适用范围是那些裁判效力及于该国的诉讼。这一推论是否合理？根据《公约》第6条2（b）的规定，如果“该诉讼实际上企图影响该另一国的财产、权利、利益或活动”，则该国应享有管辖豁免。在这个限定性条件中，关键在于如何理解“实际上企图影响”。日本的答案是在对这个问题进行解释的时候，需要加上一个新的限制性条件，即“裁判效力及于该外国国家”。

　　很明显，这一推论已经超出了公约条文的文义射程，很难得到合理性的解释。

　　退一步讲，即便前述推论具有一定的合理性，接下来的推论是否就站得住脚呢？立法者的第二个推论是，“在裁判效力及于该国的情形下，或者由于无法证明因效力及于该国而直接影响了其权利利益等，或者存在不应给予豁免的法定事由，因此不应适用《公约》第6条2（b）”。应当说，这一推论的后半部分具有合理性，即：如果存在公约所规定的不应给予豁免的法定事由，即便裁判效力及于该外国国家，也不应享有豁免，不应适用第6条2（b）。存在极大问题的在于该推论的前半部分。日本的立法者没有把“裁判效力及于某一外国国家”视为“实际上企图影响该国财产、权利、利益或活动”的情形。这一结论即使在日本法的语境下也显得过于武断。

　　在日本的民事诉讼法学理论中，所谓裁判效力是一个范围非常宽泛的概念，包括终局判决的羁束力、确定裁判的既判力、具有给付内容的确定判决的执行力、形成判决的形成力以及判决的参加效力。其中，与此处密切相关的效力主要是既判力、形成力和参加效力。

　　所谓既判力，是指确定裁判中的裁判内容对于诉讼程序中的当事人以及法院的拘束效果。详言之，如果同一事项再次成为诉讼上的争执事项，则在既判力的范围之内，当事人不得提出与此前裁判内容相矛盾的主张，法院也不得作出相矛盾的裁判。既判力原则上只拘束当事人，但在例外情形下也会拘束当事人之外的第三人，这就是所谓既判力的扩张，包括口头辩论程序终结后继受当事人地位的第三人，为当事人的利益占有诉讼标的物的第三人，为他人利益实际进行诉讼的第三人（《日本民事诉讼法》第115条），人事诉讼以及公司诉讼中与争议的法律关系具有利益联系的第三人等（《日本人事诉讼法》第24条以及《日本商法》第109条）。所谓形成力，是指形成判决具有的使法律关系发生变动的效力，形成力具有的对世效力使得第三人无法对发生变动的法律关系进行争执。比如某公司股东大会作出决议任命丙为公司董事，而公司股东甲认为该决议存在程序性瑕疵，并以此为由向法院申请撤销该决议。在诉讼中，丙并非当事人，但如果甲胜诉，公司败诉，那么作为第三人的丙就不得再以该股东大会决议为依据主张自己的董事权利。可见，如果某一确定判决的既判力或某一形成判决的形成力作用到作为第三人的外国国家，那么该国即不得在此后的相关诉讼中提出所谓矛盾的主张或对已经变动的法律关系进行争执，这种效力的作用难道不会影响该国的“财产、权利、利益或活动”吗？

　　我们再看一下所谓的参加效力会否影响一国的“财产、权利、利益或活动”。根据《日本民事诉讼法》第46条和第53条的规定以及通说、判例的立场，所谓参加效力，是指确定裁判对于辅助参加人以及受到诉讼告知的案外第三人的效力，该效力体现为在后诉中不得就被参加人败诉的确定裁判中的裁判理由予以争执。考虑到《公约》第8条1（b）的规定，与此处密切相关的参加情形主要是诉讼告知。所谓诉讼告知，是指在诉讼系属过程中，由当事人按照法定方式将诉讼已经系属的事实告知与本案有利害关系的第三人，被告知方有权申请参加诉讼，即便没有参加诉讼，也要受到参加效力的拘束。比如，第三人对买受人提出追夺标的物的请求，如果买受人对出卖人为诉讼告知的话，那么即使出卖人没有参加诉讼，在买受人请求出卖人承担担保责任的后诉中，如果买受人援用参加效力，那么出卖人就不得主张因自己对该标的物享有所有权而免责。[16]由此可见，诉讼告知所导致的参加效力也极有可能影响某一外国国家的“财产、权利、利益或活动”。

　　经由上述分析，我们不难发现，日本立法当局拒绝就《公约》第6条2（b）进行相关国内立法的理由或者超出公约文本的文义射程，或者与自己的国内法存在很多矛盾之处，难以做到自圆其说。这一立法无视裁判效力对于非当事人的外国国家可能带来的影响，意图将《公约》第6条2（b）的规定化解于无形，从而扩大自己的管辖权。

　　那么，中国的主权豁免法应如何处理这一问题呢？首先应当明确的是，中国国内法应当体现《公约》第6条2（b）的立法精神，这既符合我国在这一问题上的一贯立场，也是中国作为负责任的大国履行国际义务的当然之举。其次，相关立法应与我国现行民事诉讼制度实现对接，而不是创设一个独立的民事诉讼程序，这里主要涉及第三人制度。专家的建议条款如下：

　　有下列情形之一者，外国国家在我国法院享有管辖豁免。

　　（一）被指名为诉讼的当事人；

　　（二）对当事人双方的诉讼标的有独立的请求权；

　　（三）对案件处理结果具有法律上的利害关系。

　　由于是否给予豁免，并非受诉法院依职权主动查明的事项，因此上述三种情形下，均需要涉诉外国国家向我国法院直接、或通过外交渠道提供证据，援引豁免条款。