英美保险法上的禁止抗辩原则法理分析

　　[摘要]：作者：吉林大学法学院？刘剑前言保险法起源于英国的海上保险，英国作为保险法领域的鼻祖，其理论深厚，实践经验丰富，为世界上其他国家保险法的发展提供了许多可以借鉴的成熟经验。同属于一个法系-英美

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　　[论文正文]：

　　作者：吉林大学法学院？刘剑

　　前言

　　保险法起源于英国的海上保险，英国作为保险法领域的鼻祖，其理论深厚，实践经验丰富，为世界上其他国家保险法的发展提供了许多可以借鉴的成熟经验。同属于一个法系-英美法系的美国，由于其发达的经济的影响，她的许多法律理论也成为其他国家的模仿对象，甚至成为国际通行的惯例。受世界经济一体化的影响，经济强国的法律规则正日趋成为世界通用的标准。因此，在加入世界贸易组织的今天，我国在继受大陆法的法律传统的历史背景下，也应该对英美法系的一些法律制度予以借鉴。禁止抗辩原则是来源于英美合同法的一项基本原则，被保险法准用之后，由于它适应了保险法的一些特殊性，旋而成为英美保险法的一条重要的原则。它被广泛的应用于对保险合同的解释方面，应用于处理保险人与被保险人关系方面，也应用于处理保险索赔与理赔方面等等。但是，与这样的重要性不相协调的是，这条原则的内容究竟意指什么，它适用的具体条件是什么，保险法的哪些具体制度体现了该原则等一系列基本性的问题仍然是没有定论的问题，甚至是在这些方面还存在着较为混乱的认识，可以说，禁止抗辩一词在英美法上“被如此宽泛和含糊的使用，以至于几乎无法定义”[1]。针对这种现状，本文拟在这些方面进行一些粗浅的探讨，以期对于这条原则被更好的认识和更好的应用贡献一点微薄的力量。

　　一、保险法上的禁止抗辩原则的法理分析

　　（一）禁止抗辩原则的由来

　　禁止抗辩原则有着悠久的历史。它最早是英美合同法的原则，并且在其发展和完善的过程中，它的内容也被不断的补充和丰富。在英文上同样表示该原则内容的单词就有不同的好几个，比如：Waiver、Equity Estoppel、Promissory Estoppel等。与之相对应的中文解释也有很多不同的译法，比如：弃权与禁止反言、弃权与禁止抗辩、弃权与不容否认、弃权与不准反悔、衡平禁止反言、允诺禁止反言等。台湾民法学论文上也有将其译为弃权与失权的。暂不究其深层的含义，单从字面上可以将对于该原则的译法概括为三种：弃权与禁止反言、弃权与禁止抗辩、弃权与不容否认，弃权与不准反悔等作为一种，可以统称为弃权与禁止抗辩原则；衡平禁止反言和允诺禁止反言原则作为第二种；台湾民法上的弃权与失权的译法作为第三种。

　　这么多不同的表述很容易引起误解，并且也不利于我们弄清楚禁止抗辩原则的真实含义。由于禁止抗辩原则不是我国的本土法律用语，而是泊来的法律用语，要想弄清楚它的真实含义，除了要从它的字面意义着手之外，还应研究一下这条原则的历史发展和它的含义的历史演变，这一点应该是很有帮助的。通过研究其历史发展和历史演变可知，上述的三种译法都没有全面的满足这种要求：以上第一种译法只注重翻译了字面意思，它完成的只是一种单纯的从英语到汉语的语义的传递，忽略了该原则的内容，更没有考察该原则的历史背景；第二种译法与第一种译法恰恰相反，它过于注重考察该原则的历史发展，而使用了十分生僻的用语，使人难以理解该原则的内容；第三种译法虽然揭示了该原则的实质意义和内容，但失权的译法却不能反映出estoppel的语言特色和制度特色，未免有点可惜。只有“将其译为‘禁止抗辩’较其他译法更能直接地反映‘estoppel’在保险法中的含义和功能。”[2]所以，现有的对于该原则的表述几乎没有一个能尽如人意，我们应该另辟蹊迳。更为重要的是，当我们究其实质内容时，会发现它们对这个原则内容的理解，有的方面甚至是不准确的。

　　1、广泛使用的弃权与禁止抗辩原则的表述是不准确的

　　第一种弃权与禁止抗辩原则的这种表述是使用的最为广泛的一种用法，有关保险法的书和文章绝大多数使用这种表述。但是，由于这种表达只是对Waiver and Estoppel单纯的英文字面意义的对译，而并没有深入的研究其所蕴涵的原意，因而可能会导致以下的两个方面的误解：

　　误解之一：弃权与禁止抗辩原则是一条原则，它们的含义是统一的。弃权的结果就是对于已经放弃权利的人，禁止其此后再主张以已经放弃的权利作为依据进行抗辩。弃权是原因，而禁止抗辩是结果。即“在法律上，当合同一方的行为引起对方相信他无意严格坚持其合同项下的权利时，该方就可能被禁止反言，暂时甚至最终不能推翻他原先做出的这种行为表示，导致失去原有的合同权利。可见这种情形下的禁止反言与弃权的结果是一样的，二者本质上是一个逻辑上的连贯过程，即先有一方的行为表示构成弃权，随后导致弃权方的被禁止反言。”[3]

　　但是实际上，弃权与禁止抗辩并不是一条原则，而是相互独立的两条原则。“法学家和某些法院对弃权与不容反悔作了如下的区别：弃权是自愿放弃某种已知的权力，而不容反悔是禁止某人主张某种权力，……大多数的法院看来似乎是在交替的使用着这两个原则。”[4]

　　也就是说这条原则准确的应该称呼为弃权原则与禁止抗辩原则，因为，它们有着很多的不同点。一般认为，“禁止抗辩与弃权的不同之处有四：（1）弃权可以单独或者合意的方式为主，而禁止抗辩以欺诈或致人误解的行为为主，本质上属于侵权行为；（2）弃权基于当事人的意思发生效力，而禁止抗辩基于公平的观念发生效力；（3）弃权可以适用口头证据规则，而禁止抗辩不适用口头证据规则；（4）因保险代理人以合意抛弃权利而发生弃权的效力时，以保险代理人应有代理权为限；因保险代理人的行为而发生禁止抗辩的效力时，不以保险代理人有代理权为条件。”[5]也就是说，弃权是侧重于研究主动采取行动的保险人一方当事人的行为后果，而禁止抗辩则是在保险人一方主动的从事了某种行为之后，侧重于研究被保险人作为受动的一方享有的权利，二者研究问题的角度是截然不同的。弃权包含着或者是明示的表达或者是默示的自愿的、故意的对于已知存在的权利的让渡。它本质上是一方当事人的行为，着眼于保险人的行为举动。而禁止抗辩一般地以保险执行人引起被保险人误解并使其受害的行为或表示为基础。例如，保险执行人对于保险索赔的调查或商谈都会合理的引起被保险人的一种安全感的错觉-即索赔将会不经过请求就会实现。因此，被保险人在保单规定的期限内没有提起请求的，保险执行人将被禁止根据合同主张被保险人在规定的期限内未提起索赔的权利。这里保险人是否是有意地误导或欺骗被保险人，或企图通过他的行为引诱被保险人迟延，不是必须的，所必须的是被保险人合理的信赖了保险人的表示或行为。[6]

　　此外，将禁止抗辩理解为弃权的结果是错误的。弃权的结果当然是不允许已经弃权的人再主张已经放弃的权利，但是在将这一结果翻译成中文时是不能翻译为“禁止抗辩”的，因为，禁止抗辩是一个经过漫长的历史过程演变后，产生的有着独特意义的另外一个词语（其特定的意思见下文）。从这个角度来讲，禁止抗辩并非是弃权的结果，二者是两个完全不同的原则，“弃权与禁止抗辩原则”这样的表述实在是容易引起误解。

　　误解之二：弃权只是一个普通的名词，并不具有专门的、特定的含义。在弃权与禁止抗辩原则中，保险人可以从事弃权行为，被保险人也可以从事弃权行为。比如，有的学者认为：“我国保险实务中的各种保险条款很少有弃权和禁止抗辩的规定，即使有，也只是针对被保险人、受益人的索赔申请的弃权及领取保险金的弃权。”[7]此处，显然是把弃权作为了被保险人和受益人的一项权利了，认为保险人可以主张之，其相对人也可以主张之。

　　但是实际上，弃权是与Waiver相对应的汉语意思，也有的将其翻译为自动放弃，保险法上的Waiver是有着特定的含义的，并非所有的在保险法上享有权利的人都可以从事Waiver的行为。相反，只有保险人才可以从事，即所谓的弃权行为只能是保险人的行为。而汉语意义上的弃权则是任何有权利的人都可以做出的行为，并不具有特别的用法和含义，因此，将Waiver翻译为“弃权”容易使一般的人误以为这里的“弃权”也是一种普通的用法，从而产生对这个概念理解上的错误。

　　与之相同的，所谓的禁止抗辩也是特指在发生特定条件的情况下，禁止保险人提出的抗辩的权利。所以，弃权与禁止抗辩都是针对保险人的行为而设的。除了保险人之外的其他的任何保险关系人都不可能发生弃权的情况，也不可能被禁止提出抗辩的权利。弃权与禁止抗辩仅仅是保险人的义务，是保险人遵守最大诚实信用这一基本原则的具体体现。弃权与禁止抗辩的提法虽然用的比较广泛，但是，由于存在上述的缺陷，会产生上述的误解，所以，这个表述的方法仍然是不准确的，是不可取的。

　　2、衡平禁止抗辩与允诺禁止抗辩的表述也是不准确的

　　Estop意为停止、阻止或排除。该词源于法文，现仅作为法律术语使用。由于一方当事人的所言所行误使另一方当事人实施某行为，并导致其受有损害的，则法院阻止该方当事人行使权利和否认事实，因此而发生禁止抗辩。衡平禁止抗辩（eqiuty estoppel）与允诺禁止抗辩（promissory estoppel）是在深入的考察了禁止抗辩原则的历史发展之后，提出的对于它的中文译法。在这里，“我们所涉及的只是在保险法中所出现的衡平法上的不容否认。因此，所使用的不容否认（estoppel）均指衡平法上的不容否认（equity estoppel）。”[8]

　　（1）衡平禁止抗辩与允诺禁止抗辩的由来

　　所谓“衡平”（eqiuty）是一种修正的法律正义，是超越法律本身，而以法律之上的“真正的真理”作衡量是非黑白的标准。如果死守法律不如不懂法律，因为法律是一种解决社会问题的工具，工具是手段，解决问题才是目的。“衡平”既然是对于法律正义的一种修正，若无衡平的弹性适用，只以字面绝对地解释时，原先为达到正义而存在的法律，最后可能成为正义最大的破坏者。

　　衡平禁止抗辩原则首先出现于普通法的证据法中。按照这一原则，法院禁止当事人一方在诉讼中主张或否认某一事实的存在，即提出某一事实的当事人一方不得依相反的证据否认该事实，法院从而确认该事实的存在并免除信赖方的举证责任。衡平禁止抗辩原则决定了，当事人一方有权信赖另一方所提出的事实的真实性，当一方当事人的叙述或行为已经表明了特定的事实时，他就不应该被允许推翻其郑重承认过的事实。

　　但是，当涉及到审判实践时，有很多的案子如果适用传统的衡平禁止抗辩原则，则可能会产生不公平的结果，从而违背衡平法追求公平的目标，这一原则并不能起到保护善意之人的目的。例如，在1854年的Jorden V。Money案中第一次触及到了这条传统的原则。在该案中，被告欠原告1200英镑，原告经常向被告声称她无意收回此欠款。此声称使被告敢于结婚并随后在原告请求法院责令被告履行债务时，被告以衡平法上的禁止抗辩原则为由，认为原告不能改变主意而向其索债。法院认为：传统的衡平禁止抗辩只是适用于对现时事实的虚假意思表示，而不适用于对未来意图的意思表示。[9]按照这样的理论依据，本案中，原告一直以来的无意收回此欠款的意思表示，是一种未来意图的表示，因而不能适用该原则，被告败诉。