互联网金融对中国法律的挑战

　　互联网金融中的许多产业领域都是近年来中国出现的新生事物，比如P2P网贷、众筹、纯互联网保险、比特币等。此前的立法者难以预测这类新生事物，因此，许多新生事物缺乏对应的法律规治，一定程度对中国已有金融相关法律体系带来了挑战。

　　中国既有金融相关法律，往往表达了对传统金融严格监管的意志，同时也带来了明显的金融压抑。这造成金融业通常有很高的门槛，很长时间以来民资难以介入。金融业的强监管和高门槛对维持国家金融秩序和金融稳定有正面意义，但另一方面对维持既有金融机构的利益起了重要作用。在过去，金融机构偏好服务于央企、国企等“高帅富”群体，小微企业长期融资难、融资贵及“地下金融”暗流涌动与此存在关系。

　　互联网金融在中国成长过程中，表现出了很强的暴发力。一个余额宝就让一些金融机构惊呼“狼来了！”互联网金融冲击了既有金融机构，倒逼金融机构改革，推动普惠金融的快速发展，给广大老百姓带来一些实惠，特别是为中小微企业的融资打开了一条道路。总之，其正面意义不可估量。正因为互联网金融是个新生事物，难免和现行法律条文发生很大冲突，甚至在一些层面直接挑战现行中国法律。

　　比如，结合现行《刑法》第一百七十六条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年公布），对“变相吸收公众存款罪”作明确规定，其中有四个要件如下：一、未出示明确依法批准吸收资金的资格；二、通过网站等媒体向社会公开宣传融资项目；三、承诺在一定期限内以实物等方式给付回报；四、向不特定对象吸收资金。在同时达到上述四个要求以及个人吸收公众存款20万元以上，或者涉及的公众达30人以上，或单位吸收的公众存款达100万元以上，或者涉及的公众达150人以上，即可以定“变相吸收公众存款罪”。

　　众所周知，在现实中，几乎所有P2P网贷发布的借款信息的行为都是通过网络向公众开发布，并且均以固定利息回报诱异不特定对象参与，大多数借款标要么涉及的出资人超过三十人以上，要么吸收的公众存款达20万元以上（比如有的知P2P平台甚至曾经发布个单笔借款高达1亿元），且上述行为并无国家有权机构批准吸收资金的资格。因此，这系例法律规定事实上成为悬在几乎所有P2P网贷、甚至众筹或者比特币交易平台之上的达魔克利斯宝剑。

　　此外，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990公布，未明文废除）规定，非金融企业之间借贷受到限制，一旦有企业突破该规定，将受到“本金返还，利息收缴”的处罚。但在实践中，企业与企业之间通过P2P平台进行借贷，同样势所难免。

　　因此，现行《刑法》和最高人民法院关于非法集资（尤其是变相吸收公众存款罪）的司法解释，使得互许多互联网金融机构面临的重大法律风险。然而，这些法律条文均是在互联网金融产生之前出现的，是在非移动互联网时代的产物。它们在当初立法之时的主要目的，是致力于打击民间愈演愈烈的非法集资行为，尤其是要打击涉众性的民间非法集资。这些涉及广大公众的非法集资行为长期影响了中国地方的社会稳定与金融秩序。但是这种法律却无意中对后来产生的互联网金融从业机构带来了很大的困扰，甚至与互联网金融的一些本质刚好背道而驰。具体而言，为了分散单笔借款的风险，P2P网贷平台大都建议投资者尽可能将资金打散，出借给更多的借款人。这种模式是互联网金融时代下产生新需求，与此前打击民间（线下）非法集资（涉众性）时期的立法目的不同。但这种做法，无疑使得每一位借款人的资金可能涉及更多的出资人（即涉及更多公众），恰好无意中撞到关于非法集资的司法解释“枪口”上。

　　另外，为了及时适应对某些互联网金融领域的监管，一些监管机构作了适当调整，但这些调整与既有法律同样存在冲突。在2015年1月20日下午，中国银监会宣布机构调整，其中设立了银行业普惠金融工作部，牵头推进银行业普惠金融工作。普惠金融工作部涉及面众多，包括原银监会二部的小企业办、合作部的农村金融服务监管处、融资性担保部及新成立的小贷公司协会、网贷监管（指P2P）等。（）但是，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》，该法律的立法目的可以概括为：“加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展。”（胡康生、王胜明（主编）：《中华人民共和国银行业监督管理法释义》，法律出版社2004年版。）在法律具体内容上也并无关于银监会有监督网贷机构的权限，毕竟在当年立法时，立法者不可能预测若干年后网贷的出现。按照行政法依法行政、法无授权不可为的基本原则，这意谓着在这部法律修订之前，银监会是否有权对小贷、P2P网贷监管，是值得怀疑的。

　　互联网金融为中国金融业的改革，带来了巨大的活力，比如为小微企业的融资，开辟了很广阔的通道。党中央及以国务院此前发布过很多红头文件，要求传统金融机构为小微企业融资提供便利，由于客观原因与现实因素，这在现实中很难得到执行。互联网金融是一个新的便利渠道，为达到上述目的，开创了美好的道路，互联网金融有很大的优越性。

　　中国既有法律在面对互联网金融的挑战时，或者说在依据现行法律，互联网金融机构的大量行为存在普遍违法性的时候，应该怎么办？我们认为，互联网金融对于促进中国经济发展具有重要意义，如果固守法条而不变，大部分互联网金融企业将持续面临巨大法律风险，这无疑将阻碍互联网金融的快速发展。我们的法律应该主动回应社会，而不是成为僵化的、维持即有规则不变的死的教条。

　　这正如P。诺内特，P。塞尔兹尼克在他们的著作《转变中的法律与社会：迈向回应型法》中所述，要设定一个符合社会变革需要的规范性模式，使实质正义与形式正义统合在一定的制度之内，通过缩减中间环节和扩大参与机会的方式，在维护普遍性规范和公共秩充的同时，按照法的固有逻辑去实现人的可变的价值期望。这种迈向回应型的法律能给社会带来更多活力，能够促成现有的互联网金融为推动中国金融业的改革，使得中国金融业弯道超车，赶上英美等发达国家成为可能。

　　因此，针对互联网金融对现行法律的一些挑战，本文提出如下几个思路：第一，现有的一些法律及司法解释等等，应该根据互联网金融的发展趋势，及时做适当的调整。在法律与司法解释未作调整、以适应互联网金融发展以及中国经济增长的需要之时，另外新制订法律只能是造成更多现有法律冲突，也就是我们俗称的“法律在打架”。

　　第二，对监管层而言，一方面我们的监管机构应该具有全球视野，向美国和英国等发达国家学习。比如美国在2014年及时出台JOBS法案，认可了股权众筹模式。英国现行的P2P监管模式，即政府粗框架式的监管，和P2P网贷行业协会制定具体章程的细规则监管相结合。这种模式既考虑到国家意志与社会公众利益，又把P2P网贷机构的利益结合在一起，特别值得当下中国借鉴。另一方面我们在借鉴英国的模式基础之上，应广泛调研中国P2P包括其他互联网金融从业机构自己的特色。P2P网贷自2007年传入中国之后，与英美等发达国家的同行相比，已经发生了重大变化，具有相当大的差异。我们的监管机构应该结合这些中国的国情，来制定相关的监管政策。

　　总之，现有中国金融法律体系应适当自我调整，制定新型的监管模式，才是能够促成我国互联网金融健康成长。