平等就业权的法律保护——性别视角分析
一、就业促进与平等就业权利
（一）就业促进
充分就业是一个国家经济发展、社会稳定的重要条件。过去在经济体制改革过程中，我国往往过分强调国民总产值（GDP）等纯经济指标的重要性，而忽视了就业对于经济发展的重大推进作用。结果随着经济效率的提高和国有企业改革的不断深化，社会上出现了大量的下岗和失业工人。同时，大量的农民也因为地少人多，收入增长缓慢，而纷纷到城市中寻找工作机会。这样，我国的社会就业压力近年来越来越大，这不仅影响了社会的稳定，而且还影响了经济的持续稳定发展。
我国现阶段劳动力市场的特点
我国有12亿多人口，就业问题比任何一个国家都繁重，都复杂，都紧迫。目前我国的就业形势非常严峻。由于人口总量大，经济发展水平低，所以我国长期将面临着沉重的就业压力，就业机会成为社会经济中最稀缺的资源之一。现阶段劳动力市场特点：
不仅是劳动力总量矛盾和就业结构性矛盾交织在一起，还有下岗失业人员再就业、部分高校毕业生就业以及农村富余劳动力转移等问题相互交织的复杂情况。2003年，城镇新增的劳动力资源1000万人，再加上现存的600多万国有企业和集体企业下岗职工、近800万登记失业人员，城镇需要安排就业的劳动力总量达到2400万人。按经济增长速度保持在7%左右测算，计划全年新就业1000多万人（其中净增就业岗位约800万个），年度供大于求的缺口在1400万左右。
四股劳动力大军：
——城镇新增劳动力
——农村富余劳动力
——国有企业下岗职工
——城镇登记失业人员
中国政府采取的积极就业政策
依照我国《宪法》第42条的规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。《劳动法》第10条更明确地规定，国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。因此，在我国，政府负有通过各种途径促进就业的责任。
促进就业的目标是实现充分就业。1966年国际劳工组织《就业政策公约》（第122号公约）规定：为了促进经济增长和发展，提高对人力的需求，并解决失业和不充分就业的问题，各成员国作为一项主要目标，应宣布并实行一项积极的政策，其目的在于促进充分的、自由选择的生产性就业（第一条）。我国已经于1998年加入该公约，因此按照《就业政策公约》的要求，政府就有义务采取积极的政策，促进充分就业。
我国中央政府已经采取了一些措施，以创造就业机会，扩大就业岗位，同时也采取一些措施控制劳动力的供应量，以缓解就业压力。这些措施主要有：
（1）实行积极的金融与财政政策。1996年以来，中国人民银行连续七次降低利息，并且从1998年起开征利息税，而且计划财政赤字1500亿元，通过这些积极的财政措施来扩大投资，启动国内市场，从而增加就业机会。
（2）普遍实行就业预备制度和就业准入制度。从1999年起，城镇未能继续升学的初高中毕业生，以及农村未能继续升学并准备从事非农产业工作或进城务工的初高中毕业生，在就业前应当接受1—3年的职业培训和职业教育，培训或学习期满后，方可就业。未经劳动预备制培训的或虽经培训但未取得相应证书的人员，职业介绍机构不得介绍就业，用人单位不得招收录用。政府希望以此提高劳动者素质，同时调节劳动力供求，缓解就业压力。
（3）企业内部普遍建立再就业服务中心。依照国家有关规定，国有企业在制定职工下岗方案的同时，必须组建再就业服务中心，否则不能安排职工下岗。再就业服务中心一方面帮助下岗职工实现再就业，另一方面还要为下岗职工提供一定的生活保障。企业再就业服务中心应当与拟下岗或者已下岗的职工签订“基本生活保障和再就业协议”，协议期限一般不超过三年。三年期满下岗职工仍未找到新的工作的，企业与之解除劳动合同。从2001年起，国家进一步取消了下岗的做法，而是直接将企业富余人员转为失业。这样再就业服务中心已经完成了其历史使命，将会逐渐消失。
（4）高等院校扩大招生数量。从1999年起，在政府的推动下，全国高等院校大幅度增加了招生人数。从1999年至2001年的三年期间，全国高校的在校大学生人数就翻了一番。这项措施的目的在于推迟一部分新成长劳动力的就业时间，但是问题在于这部分人以后迟早还要就业，而且因为受过高等教育，就业预期一般也会相应提高，结果反而更难就业。另外由于招生人数增长过快，高等教育的平均质量也降低了。
（5）鼓励个人创业。主要是鼓励国有企业下岗职工和大学毕业生个人创业，从而减轻政府的就业工作压力。为此，采取了一些优惠政策，例如提供小额优惠贷款、减免营业登记收费、减免营业税与所得税等。
（6）完善灵活就业政策。
（二）平等就业权利
因为就业机会在我国是一种稀缺资源，所以就业机会的公平分配就显得格外重要。换句话说，就是应当保护公民的平等就业权利，使每个劳动者都能有平等的机会去竞争工作岗位。所谓“平等就业”，实质上就是要反对就业与职业中的各种歧视行为。平等就业权利既是一项基本的劳动权，也是一项基本人权。
1958年ILO《（就业与职业）歧视公约》（第111号公约）给就业中的“歧视”下了一个定义。所谓“歧视”，就是“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥或优惠，其结果是剥夺或损害在就业或职业上的机会或待遇上的平等。”另外，会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人组织以及其他的适当机构协商以后也可以把其他形式的区别、排斥或优惠视为歧视，只要这种做法会产生剥夺或者损害就业或职业上的机会或待遇平等。
我国《宪法》没有明确规定平等就业权利，但是《宪法》第四十二条第一款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”而且第三十三条第二款又规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”因此我们可以推断，作为一项基本权利，公民在就业和职业方面应该享有平等的权利，这是我国《宪法》的应有之义。
《劳动法》则对平等就业权利作了明确规定。依照《劳动法》第十二条：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”针对现实中比较常见的性别歧视，第十三条又进一步加以明确：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”但是，《劳动法》所定义的“就业歧视”，只包括民族、种族、性别和宗教信仰四种情况，并不包括基于社会出身等原因而进行的歧视。显然，这种定义的范围要远远窄于第111号国际劳工公约的范围。
二、国际劳工标准维护平等就业权的角色
为什么要讨论国际劳动标准？
全球化不仅带来更为深化的全球经济组合，而且深深地影响了国与国之间的社会和劳动条件，伴随着全球化的进程，劳动法领域已经出现了全球化的趋势。
当前，中国经济社会发展进入了一个新的重要历史时期，其主要特征表现为经济持续快速发展，增长模式和发展模式面临双重转换，社会主义市场经济体制框架初步确立。到2006年，中国将全面进入WTO并全面参与经济全球化进程。
但是，在发展过程中，各种社会问题、环境问题、经济发展自身的问题等层出不穷，有些甚至日益突出。市场化过程中出现的劳资双方力量对比严重失衡，劳动者（包括女性劳动者）面临的贫困、失业和社会排斥等劳动权益保护问题就是突出表现之一。
我们必须正视和面对这些问题，并积极寻找解决问题的办法，建立和谐稳定劳动关系的长效机制。
这里需要解决两个方面的问题：一是进行宏观战略的研究（要求放眼世界），解决体制和机制的问题；二是整合社会资源，在现有的体制和法律框架中努力解决一些实际问题。
有鉴于此，在经济全球化的背景下讨论就业权保护和中国妇女劳动权益保护的问题，有必要将视角放在国际公约的框架下，一方面认真审视我国履行已签署批准的有关国际公约义务的情况，另一方面借鉴立法水平相对较高的国际公约中关于妇女劳动权益保护的劳动标准，努力推动中国妇女劳动权益保护机制的完善。
（一）国际劳动立法与国际劳工标准
广义上的国际劳动立法是指有关国际组织的劳动立法，包括：
——国际劳工组织立法（包括国际劳工公约和建议书、国际劳工组织章程）
——非国际劳工组织有关劳动和社会保障的立法（包括联合国制定的有关文件、区域性国际组织制定的有关文件、有关劳动和社会保障方面的双边条约等）
狭义上的国际劳动立法仅指国际劳工组织的立法，又称“国际劳工标准”，是指国际劳工大会通过的公约和建议书，以及其他达成国际协议具备完整系统的关于处理劳动关系和与之相关的一些原则、规则。其核心和宗旨是确立保障世界范围内的劳工权利。
国际劳工标准所涉及的领域包括：劳动者基本权利、就业政策、工作条件、社会保障、工资制度、特殊保护、劳动关系、劳动监督管理等方面。
国际劳工标准的内容包括：国家的政策和企业行为、雇主的责任、工人的权利、保护和预防措施、对工作环境和工人健康的监督、信息和教育、体格检查、职业病报告等一系列问题。
（二）国际劳工标准与经济全球化
1、“核心劳工标准（Core Labor Standards）”的提出
1995年在哥本哈根召开的社会发展世界首脑会议上提出了“工人的基本权利（Worker‘s Fundamental Rights”的概念，包括：禁止强迫劳动和童工；结社自由；自由组织工会和进行集体谈判；同工同酬以及消除就业歧视。
1996年WTO部长会议新加坡宣言中强调：“我们重申我们遵守国际公认的核心劳工标准的义务”，这里的“核心劳工标准”与“工人的基本权利”内容大致相同。
1998年6月国际劳工大会通过的《ILO关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》，明确规定4个方面劳工基本权利：结社自由和有效承认集体谈判；消除一切形式的强迫劳动；有效废除童工；消除就业与职业歧视。要求不论成员国经济发展水平如何，为保护工作中的人权而应遵守的8个最基本的国际劳工公约（后来加上1999年《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》）。
ILO认为这些权利是为了争取改善工作条件而采取的其他一切措施的前提条件。
核心劳工标准的内容
1.1948年结社自由与保护组织权公约（Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention，1948）（第87号公约）
2.1949年组织权与集体谈判权公约（The Right to Organise and Collective Bargaining Convention，1949）（第98号公约）
3.1930年强迫劳动公约（Forced Labour Convention，1930）（第29号公约）
4.1957年废除强迫劳动公约（Abolition of Forced Labour Convention，1957）（第105号公约）
5.1958年（就业与职业）歧视公约[Discrimination（Employment and Occupation）Convention，1958]（第111号公约）
6.1951年同工同酬公约（Equal Remuneration Convention，1951）（第100号公约）
7.1973年最低就业年龄公约（Minimum Age Convention，1973）（第138号公约）
8.1999年禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约（Worst Forms of Child Labour，1999）（第182号公约）
2、“体面的劳动（Decent Work）”的提出
1999年6月第87届ILO大会上，胡安。索马维亚局长向大会提交《体面的劳动》的报告提出“体面的劳动”的新观念，“ILO当前（即全球经济转轨时期）的首要目标是促进男女在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下获得体面的、生产性的工作机会”
ILO提出实现“体面的劳动”的战略目标，指出：“体面的劳动”只有通过对“促进工作中的权利”、“就业”、“社会保护”和“社会对话”这样四个目标，在整体上予以平衡和统一的推进，才能够实现。
“体面的劳动”正在获得全球的支持。如联合国2000年召开的落实社会发展首脑会议的特别会议明确支持ILO的“体面的劳动”的计划，将其作为需要进一步开展活动的主要内容。
3、“全球契约”的提出
1995年社会发展首脑会议，安南曾提出“全球契约”或“社会规则”的设想。1999年1月在达沃斯世界经济论坛上，“全球契约”计划由安南秘书长提出，并于2000年7月在联合国总部正式启动。
“全球契约”要求各企业在各自的影响范围内遵守、支持以及实施一套在人权、劳工标准及环境方面的九项基本原则。即：
人权：（1）企业应该尊重和维护国际公认的各项人权；
（2）绝不参与任何漠视和践踏人权的行为。
劳工标准：（1）企业应该维护结社自由；承认劳资集体谈判的权利；
（2）彻底消除各种形式的强迫劳动；
（3）废除童工劳动；
（4）杜绝在就业和职业方面的任何歧视行为。
环境：（1）企业应对环境挑战未雨绸缪；
（2）主动增加对环保所承担的责任；
（3）鼓励无害环境技术的发展与推广。
三、国际公约中对妇女劳动权益保护
劳动权益是人的生存权和发展权的一个组成部分，它涉及人权的各个层次，是一种综合性的权利。而女性劳动者的身体结构和生理机能与男性有很大的差异，与男性在就业和职业的竞争中常常处于被歧视地位；另一方面，女性又承担着孕育下一代的社会使命。因此除了对劳动者一般性的劳动权益的保障外，对女性劳动者实行劳动权的保护以及与其身体健康、生理需要相适应的特殊保护措施是非常必要的。
妇女劳动权益既有一般性也有特殊性，国际公约中对其进行调整时也分为一般性保护和专门性权益保护。
（一）国际公约中关于劳动者权利的一般性保护：包括联合国有关劳工问题的公约，如《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利公约》等所涉及劳工问题的相关内容。还有国际劳工组织的制定的一般性的国际劳工标准，都从各个角度对劳动者的劳动权益进行保护，其中也当然适用于妇女的劳动权益保护
（二）国际公约中对妇女劳动权益的专门性保护
国际公约中对妇女劳动权益的专门性保护，主要包括消除就业和职业中的性别歧视以及与妇女劳动者身体健康、生理需要相适应的特殊保护措施：
①关于平等就业：UN《消除对妇女一切形式歧视公约》（1979年）和ILO《就业和职业歧视公约》（1958年第111号）。
②关于男女同工同酬：ILO《男女工人同工同酬公约》（1951年第100号）和同名建议书（第90号）。要求不以性别歧视为基础确定而确定报酬标准，实行对男女工人同等价值工作付与同等报酬的原则。
③关于妇女夜间工作：ILO《妇女夜间工作公约》（1919年第4号）；《妇女夜间工作（修正）公约》（1934年第41号）；1948年《受雇于工业的妇女夜间工作（修正）公约》（第89号）；1990年不分性别的《夜间工作公约》（第171号）和同名的建议书。
④关于有害健康工作方面：ILO《妇女受雇于各种矿场井下工作公约》（1935年第45号）；ILO《苯公约》（1971年第136号）；《化学品公约》（1990年第170号）。
⑤关于生育保护方面：ILO《妇女生育前后工作公约》（1919年第3号），1952年《生育保护公约》（第103号）以及同名建议书（95号），2000年《关于修订1952年生育保护公约（修订）的公约》（第183号）和同名建议书（第191号）。
⑥关于家务负担方面：ILO《雇佣负担家务的妇女建议书》（1965年第123号）；《有家务负担的男女工人享有同等机会和同等待遇公约》（1981年第156号）
四、中国所批准和加入的涉及妇女劳动权益保护的国际公约及其国内实施
（一）中国批准和加入公约的情况
中国于1980年4月11日率先批准加入联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》，于1998年签署了《公民权利和政治权利公约》，于2001年批准了联合国《经济、社会及文化权利国际公约》，因此我国应按照这些国际公约的要求履行义务。
中国目前已经批准了23国际劳工组织的国际劳工公约，其中包括两项核心公约。
（二）实施情况及成效
1、立法方面
中国积极履行缔约国承诺应履行的义务，现已形成了以《中华人民共和国宪法》为基础，以《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国劳动法》为主体，包括国家各种基本法律、单行法律法规、地方性法规和政府各部门行政法规在内的一整套保护妇女权益和促进男女平等的法律体系。这些法律不但规定了妇女享有和男子一样的劳动就业权、劳动报酬权、劳动休息权、劳动保护权和劳动保险权，而且还规定了妇女作为特定人所能享受到的特殊权益。
2、推动妇女劳动权益改善的力量
（1）政府的力量
经济上，政府采取积极的经济政策，创造就业机会和就业条件，尽力解决就业问题，缓解就业压力，通过可持续的经济发展来改善劳工标准和劳工条件。
立法上，“依法治国”，逐步完善法律制度，营造良好的社会环境和法律环境。迄今为止，中国批准了19项国际人权公约和23项国际劳工公约，制定了《劳动法》、《妇女权益保障法》，修订了《工会法》等重要的法律，颁布了《失业保险条例》、《工伤保险条例》等重要法规，出台《中国妇女发展纲要》推动妇女事业的发展等。加入WTO后，随着越来越多的国家批准核心劳工标准，中国越来越重视批准国际劳工公约的工作。
执法上，劳动和社会保障部起草相关法规、制定行政规章和基本标准以及相关政策，代表国家行使劳动和社会保障的监督检查权；国务院妇女儿童工作委员会负责协调和推动政府有关部门执行妇女儿童的各项法律法规和政策措施，发展妇女儿童事业等。
司法上，建立了妇女权益保障的司法救济程序和劳动争议处理程序。
（2）国际组织的力量，自1995年第四次世界妇女大会以来，国际社会对中国妇女状况给予了前所未有的关注和支持；随着全球化的到来，国际社会又对中国的劳动问题极大的关注和支持。
（3）跨国公司的力量
（4）国内的NGO、新闻媒体、学术界、志愿者等推动
（三）存在问题及原因
虽然我国已经从立法、执法和司法上为保护妇女的劳动权益提供了法律上的保障，但在现实生活中，各种侵害妇女劳动权益的现象依然层出不穷。据2002年“《中华人民共和国妇女权益保障法》实施情况抽样调查报告”显示：城镇妇女劳动权益受侵害的现象在所有问题中最为严重，就业方面受到的不平等对待较多，女工劳动保护规定不落实的问题突出。具体问题主要为：
1、妇女在就业和职业过程中受歧视的现象严重，包括就业难、低工资、退休政策不平衡等。
2、女职工特殊劳动保护的权利受侵害严重。
3、随着市场经济的发展，出现了新的妇女劳动权益保护空白的情况。如工作场所的性骚扰问题；“打工妹”们的劳动权益的保障问题等。
造成上述现象的原因是多方面的：
经济方面的
社会方面的—被视为性的工具（Nacy）
法律方面的
四、对策思考
我们必须正视和面对这些问题，并积极寻找解决问题的办法，建立和谐稳定劳动关系的长效机制。这里需要解决两个方面的问题：一是进行宏观战略的研究（要求放眼世界），解决体制和机制的问题；二是整合社会资源，在现有的体制和法律框架中努力解决一些实际问题。
法律在妇女劳动权益保护中应发挥其应有的作用，但是妇女劳动权益保护问题不仅是法律问题，而且是一个与公民社会的经济形式、社会背景、政治形式直接相关的广泛的社会问题。因此，“以权利为基础促进发展”观念的树立、政府在妇女保护中的作用、国际社会的关注与支持、工人力量的联合、社会整体的监督机制的形成、妇女自身权利保护意识的提高、以及对追求廉价劳动力为目的的资本转移的限制等，都应该成为妇女劳动权益保护机制的重要组成部分。
而所有这些都需要行动。
北京大学法学院·叶静漪