台湾行政判决一则：准备行为并非行政处分

　　“最高行政法院”有关「行政机关于作成完全及终局之决定前，为推动行政程序之进行，所为之指示或要求，学理上称之为「准备行为」，其并非行政处分」行政判决一则

　　裁判字号：94年裁字第150号

　　案由摘要：公职人员选举罢免法

　　裁判日期：2005年01月28日

　　相关法条：诉愿法第3条（89.06.14）

　　行政程序法第92、174条（90.12.28）

　　要旨：所谓行政处分，系指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其它公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为而言。至行政机关于作成完全及终局之决定前，为推动行政程序之进行，所为之指示或要求，学理上称之为「准备行为」，准备行为未设定有拘束力之法律效果者，因欠缺规制之性质，并非行政处分；如具有规制之性质，亦因其并非完全、终局之规制，为程序经济计，不得对其单独进行行政争讼，而应与其后之终局决定，一并声明不服。行政程序法第174条前段规定：「当事人或利害关系人不服行政机关之行政程序中所为之决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一并声明之」，即是本于此意旨而订定。

　　参考法条：诉愿法第3条（89.06.14）

　　行政程序法第92、174条（90.12.28）

　　最高行政法院裁定

　　抗告人王建？e

　　右当事人间有关公职人员选举罢免法事件，抗告人对于中华民国92年8月14日

　　台北高等行政法院91年度诉字第2934号裁定提起抗告，本院裁定如左：

　　主文

　　抗告驳回。

　　抗告诉讼费用由抗告人负担。

　　理由

　　一、按抗告法院认抗告为不合法或无理由者，应为驳回抗告之裁定。

　　三、抗告意旨略谓：（一）相对人所为系争公函，表示「台端仅能择一政党」，直接对于人民登记为三党联合推荐之申请予以否准，禁止或否准人民于选举公报之党籍栏登记为「新党、国民党、亲民党联合推荐」，影响人民依据宪法所保障之参政权，显已对外直接发生法律效果，而非如相对人所称仅系内部作业之文书或程序上处理。（二）抗告人曾于91年2月27日向相对人请求确认系争公函之处分为违法，相对人以91年3月13日中选一字第09100113480号函，否准抗告人所请，相对人及行政院诉愿决定皆认该选举已于90年12月1日办理完毕，选举公报政党栏之记载已无从变更，诉愿无实益。然于此情形下，抗告人应仍有诉讼之实益，盖依吴庚见解：「。如因参与公职人员选举，申请候选人资格检核而遭核驳，申请人不服提起行政诉讼时，选举已办理完毕，但其诉之利益并未丧失，盖审判结果对其参与下次选举之候选人质格非无实益（见吴庚着，行政争讼法论，88年5月修订版，第92页）。（三）相对人依修法前公职人员选举罢免法施行细则（下称选罢法施行细则）第35条之1之规定，所为之处分违法且不当：？？按修法前公职人员选举罢免法（下称选罢法）第35条之1规定：「依法设立之政党，得推荐候选人参加公职人员选举。经推荐之候选人，应检附政党推荐书向选举委员会登记。」其中并无受推荐之候选人须为政党党员之规定，然选罢法施行细则第35条之1却规定：「本法第35条之1所定经政党推荐之候选人，应为该党党员，。」。实则候选人是否应具备该党党员之身分，始得受该政党之推荐涉及人民权利义务之行使，依中央法规标准法第5、6条之规定，应以法律定之，不得以命令为之，若法律授权行政机关以命令为补充规定者，其授权须具体明确，且须为人民所得预见，否则其合宪性即遭否定。前揭选罢法施行细则第35条之1之规定，欠缺法律明确授权，而对人民权利加诸母法所无之限制，应属违宪。？？次按我国人民团体法第44条，有关政治团体定义：「政治团体系以共同民主政治理念，协助国民政治意志，促进国民政治参与为目的，由中华民国国民组成之团体。」且民主宪政体制下之选举，政党之所以能发挥动员群众与凝聚选票，其基本原理系建筑在「政党的归属」（party af filiation）、「政党的认同」（party identifiation）、「政党的推荐」（party rocommendatio n）等三种力上，而我国人民团体法第45条，有关政党资格之规定为：「符合左列规定之一者为政党：一、全国性政治团体以推荐候选人参加公职人员选举为目的，依本法规定设立政党，并报请中央主管机关备案者。二、已立案之全国性政治团体，以推荐候选人参加公职人员选举为目的者。」明文以推荐候选人参加公职选举为政党之目的。又同法第48条规定：「依第46条规定设立之政党，得依法推荐候选人参加公职人员选举。」，皆益显「政党的推荐」对一个政党之重要性。而政党合作系民主宪政之常态，其在选举面之合作，则常以联合推荐一优秀之候选人之方式为之，国外选举候选人同获多个政党推荐者，正是此一合作方式之写照。？？惟选罢法施行细则第35条之1关于「本法第35条之1所定经政党推荐之候选人，应为该党党员。」之规定明显将「政党的归属」与「政党的推荐」混为一谈，违反立法之原意及政党在选举动员上之基本原理，应属违宪、违法，则相对人据此施行细则所为之决定，更属不当。（四）纵前揭选罢法施行细则第35条之1并未明显违宪，该条「。，应为该党党员。」与选罢法第五十条第五项后段「「经所属政党推荐」之候选人刊登其政党推荐；。」在法律解释上，仍有解释空间：该二法条并无「正式党员」而仅有「该党党员」之字眼，则抗告人所提供新党、国民党及亲民党等三党推荐书皆明示「兹推荐「本党党员」」字样，而相对人之职责仅在于认定推荐书之真实性，亦即是否出于伪造而已。？？且选罢法第五十条第五项前段复明定，「候选人个人及政党数据，由候选人及政党自行负责。，则抗告人既已提供系争三党推荐书办理登记，且三份推荐书皆为真正并明示「兹推荐「本党党员」王建？e」字样，依前揭规定，党籍资料自应由候选人及政党自行负责，则相对人并无再就抗告人之党籍另加认定之权责。？？再者，对于人民之政党党员身分之认定，人民团体法并未加以规范，是否为各党党员应交由各政党自行认定，主管机关并无另做不同认定之权。况相对人并非人民团体之主管机关，更不应另行认定抗告人之党籍。？？纵相对人认依选罢法第50条第5项中段所定「其个人及政党资料为选举委员会职务上所已知或经查明不实者，不予刊登公报。」，其有依职权调查之权利，但在文义解释上「该党党员」自包括所谓的「精神党员」，相对人应依选罢法第50条第5项后段「经所属政党推荐之候选人刊登其政党推荐。」之规定，将抗告人选举公报之党籍登记为「新党、国民党、亲民党三党联合推荐」。（六）选罢法第50条之立法目的，乃为达「选贤与能」目的，故以公费编印选举公报，由直辖市、县市选举委员会汇集各候选人的政见、号次、相片、姓名。党籍、学历及选举投票等规定，编印而成的一种介绍性质报刊，使选民能对候选人有充分认识，以供选举抉择。本件抗告人获国、新、亲三党推荐，此一政党合作之模式虽为首创，但也代表民主政治的潮流走向，中央选举委员会对抗告人做出仅可「择一」政党之狭隘决定，实有碍民主政治发展，亦有违选罢法第50条之立法目的。为此请求废弃原裁定，发回原审法院等语。