行政处罚中“事数”认定探讨

　　一、引言

　　案情举例一：某质量技术监督局对所辖区内的一家预应力混凝土管桩的生产企业进行检查，发现该企业自2005年1月份以来，无证生产预应力混凝土钢棒，总计生产的货值达1000万元。同时，该企业将无证生产的钢棒一部分对外销售，一部分作为原材料自己使用，加入到管桩产品的生产工艺中，经对该企业生产的管桩产品抽样检测，结论是不合格。此案在处罚中出现了不同的意见，有人认为该公司05年至今的无证生产行为是属于一个行为，有人认为是属于多个连续发生的行为；有人认为该公司的无证生产行为与销售及在经营中使用无证产品的行为应作为“一事”进行处罚，也有人认为应作为“多事”可多罚。

　　案情举例二：某人驾车在杭宁高速上行驶，在途中某一路段上的8分钟内因超速行驶分别被高速上的监控设备记录下来，共有3次超速记录，交警最后分别以三次超速为由对其作出了三次同样数额的罚款。对于此案，有人认为在8分钟内连续3次超速应认定为一事，只能作一次处罚，也有认为应认定为多事，可以多罚。

　　在行政执法中，对于一个违法事实可能会触犯不同的法律规定，导致法律规范的竞合问题是经常遇到的。在确立“一事不再罚”原则基础上的“事数认定”，是当前引起争议较多的难点和重点，笔者拟对此进行探讨，以抛砖引玉，求得问题之解决。

　　二、“一事”与“多事”的判断标准探讨

　　在刑法理论的罪数形态的讨论中，关于罪数认定的标准和依据，存在着“意志说”、“目的说”、“行为说”、“因果关系说”、“犯罪构成说”等多种不同的观点。这其中，认为行为满足一个犯罪构成成立一罪的标准，即关于罪数的“犯罪构成说”是目前刑法学界通说。而在行政处罚领域，对于事数的认定标准和依据也尚未明确。目前，较有代表性学说就是参照刑法理论中的构成要件说，即认为相对人只符合一个行政违法构成要件的行为属于一行为。依此，能充分满足一次构成要件的事实就是一个行为，以此类推。如销售假冒他人商标的伪劣商品，违反了《产品质量法》和《商标法》两个规范，分别符合了两个违法行为的构成要件，因此表面上的一行为实际为数行为。

　　笔者认为，在行政处罚领域，在研究“一事不再罚”原则这一特定语境下来讨论“一事”的标准，可以借鉴刑法理论中关于“罪数”的判断标准，但又不能完全照搬这些标准。毕竟，在刑法理论中，关于罪数的判断标准本来就未在学界中达成统一意见，行政处罚领域的“一个违法行为”的判断标准若完全套用刑法中各理论则同样陷入多重标准无法达成一致的境地。且刑罚与行政处罚毕竟属于两类不同的处罚方式，有各自不同的责任构成要件、适用对象、实施依据、原则和目的。因此，完全照搬刑法中关于“一罪”与“多罪”的判断规则将难以体现行政处罚本身的特点。

　　在判断违法行为究竟是属于“一事”还是“多事”，其根本在于判断该行为是否应“一罚”还是“多罚”，为此，笔者认为可以采用逆向思维方式，即先从“一罚”还是“多罚”的角度来考量行为的个数。而在判断一罚或多罚时，应充分考虑我国行政法中的一项重要原则？？行政合理性原则。

　　行政合理性原则不仅适用于自由裁量行为，而且适用于整个裁量行为。目前我国行政法学界对行政合理性原则的基本涵义和“合理性”的标准作了极为热烈的探讨，并提出了行政合理性原则的多项判断标准。但行政合理性原则作为规范行政裁量权运作的定位则一直得到大多数学者的认可。且随着潜在地以必要性原则和比例原则作为我国司法审查依据的案例在最高院的公报中陆续出现，学者们更多地借鉴德国的比例原则来阐释我国的行政合理性原则。比例原则主要从包括以下三个子原则：

　　1、适当性原则。该原则强调目的与手段之间的适当，要求行政主体在执行一项法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的手段或方法，而且必须根据客观标准，不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施的适当性。

　　2、必要性原则。又称最小侵害原则、最温和方式原则。这个原则要求，行政主体在若干个适合用于实现法律的目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施。

　　3、狭义比例原则。该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。换言之，应当是损害-得益平衡、目的-手段相称，努力在公共秩序、社会利益和个人权利之间寻求合理界限，使各种利益之间合乎比例。

　　三、在“一罚”中具体各行为类型的分析

　　1、单纯一事

　　是指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了一个法律规范，其实施的行为满足全部构成要件。比如说，某超市销售了一包已超过保质期的变质的蜜饯产品。销售者实施了一个行为，满足了一个行政违法构成要件。

　　2、法条竞合

　　即因立法技术上的原因而形成的、可以适用于同一行为的法律条文为两条以上复数的现象，称为法条竞合。行政处罚中出现的法条竞合通常指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系（或包容关系），即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。同法条竞合相对应的实行行为，本质上仍属于单纯一事，故对于造成法条竞合的实行行为，通常应当按照法条之间的逻辑关系确定适用其中的一条，其他可以适用的条文均应当予以排斥。至于选择依据何种规范进行处罚则可以借鉴刑法理论中特别法优于普通法、后法优于前法的原则进行。

　　（1）特别关系。特别法的规定排斥一般法的规定，两项规定之间在立法上的关系称为特别关系。如刑法中的盗窃珍贵文物罪与盗窃罪、抢劫金融机构罪与抢劫罪等。如《产品质量法》中的“伪造或者冒用他人厂名、厂址”与“产品标识不符合第二十条规定（标识必须真实）的”两者之间就有竞合关系，伪造冒用他人厂名厂址本身就是标识不真实的一种特殊情况。对于形成特别关系的法条竞合的违法行为，应当按照特别法优于一般法的原理确定适用的法条。

　　（2）补充关系。按照法律条文的内部联系，以规范本身的补充形式所规定的，一行为可以对另一行为加以补足的相互关系称为补充关系。比如，按照《产品质量法》的规定，销售者不得销售第四十九条至第五十二条规定的禁止销售的产品，但服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，也应当按照销售者的处罚规定予以处罚。这两种不同规定之间的关系即为补充关系。

　　（3）择一关系

　　按照法条同行为之间最直接的联系，对于可以独立适用的两个以上的法律条文，选择其中之一定罪时，法条与法条之间的关系称为择一关系。比如，在《产品质量法》中，生产者既生产假冒伪劣产品，又销售假冒伪劣产品的，只按照生产假冒伪劣产品“一事”处理，而不应对其生产假冒伪劣产品的违法行为和销售假冒伪劣产品的违法行为作为“两事”分别处罚。又如，隐匿、转移、变卖、损毁被查封、扣押的物品，只要实施其中任何一种行为，就可作为违法行为予以处罚。就本文开头的这一案例而言，该公司既无证生产钢棒产品，又销售并在经营活动中使用钢棒产品的，应选择其中之一作为违法行为的定性，作为“一事”处理。尽管《工业产品生产许可证管理条例》第45条、第48条对这两种行为分别作出了不同的法律规定，但这只是立法技术上的问题，而非行为本身。

　　2、想像竞合行为

　　主要表现为：行为人实施了一个自然意义上的行为，却违反了多个法律规范，且各法律规范的假定部分所规定的行为的构成要件互不相同。如某人的暴力抗税行为，致征税人员受伤，即违反了《税收征收管理法》，又违反了《治安管理处罚法》。此处即为一个自然意义上的行为符合了两个违法行为的构成要件，属于想像竞合行为。

　　3、继续行为。

　　其基本表现为：违法行为及其所造成的违法状态同时发生，并在一定时间内处于继续状态。即行为人的违法行为及由此而形成的违法状态有意或无意地维持下去。如无照驾驶或无证生产。如本文引言中的案例一，有人认为，企业的这一无证生产行为属于连续行为，即多个行为在一个期间内具有连续性，然而，本人认为这一观点是不正确的。因为，尽管在一个期间内，企业的生产行为具有重复性，但这些多次的生产行为始终是处于一个“无证”的违法状态之下，而其行为的违法是因其“无证”，而非“生产”，故应认定为一个行为。正如一个未取得驾照的人在一段时间内连续开车，或是无安装资质的安装单位在一段时间内安装了一台大型锅炉，或某人一直不履行税务申报义务，而无法将其认定为多个行为一样。就总体而言，继续行为只有一个违法故意，实施的也是一个自然意义上的行为，侵害的通常也只有一个法益，因此与典型的一个违法行为的特点相符。

　　4、连续行为

　　其基本表现为：数个行为数次满足同一违法行为的构成，逻辑上成立数事，但在法律上可以进行合并的评价而不改变行为的性质，并因此认定为一事的现象。比如，在刑法中，数次贪污或数次盗窃，每一次贪污或盗窃均能满足相应的犯罪构成，但在定罪时按照数资贪污或者数次盗窃的总额认定为一罪，即为同种一罪。又如，在一个期间内多次生产伪劣产品，每一次生产伪劣产品的行为均构成一事，但在处罚时按照数次生产伪劣的产品的货值总额认定为一事予以处罚。

　　笔者以为，在行政法规范未作明确规定的前提下，要参照继续行为的处罚方式，完全有理由对连续行为按一行为处罚。因为，在连续行为的各独立行为可单独构成继续行为时，几个连续的独立行为所造成的社会危害不见得大于一个继续行为造成的危害。如引言中所举的例二，行为人在八分钟内三次超速行驶造成的行为后果并不比行为人在八分钟内持续超速行驶严重。按比例原则，对于后者，法律视为一个行为而给予一次处罚，对于前者自然也应视为单一行为而给予一次处罚。且对于继续行为按照单一行为处罚能达到的行政目的则对连续行为按照单一行为进行处罚也能具有相同的效益。

　　5、牵连行为

　　其基本表现为：以实施某一违法行为为目的，行为的手段或者结果又牵连违反其他法律规定，即被牵连的违法行为与目标违法行为之间，存在着手段与目的或者原因与结果的相互关系，故称之为牵连关系。如甲电线厂未取得3C认证，但是生产假冒乙电线厂的电线、电缆产品，在外包装上标注了乙厂的厂名、厂址，同时还打上了“3C”标志出厂。在这种情况下，甲厂的行为就同时构成了“冒用他人厂名厂址”、“伪造认证标志”、“目录中的产品，未经认证，擅自出厂”三个违法行为。这三个行为之间，“假冒乙厂的产品”是目的，而“标注乙厂厂名厂址”、“伪造认证标志”、“未经认证，擅自出厂”与“假冒乙厂的产品”之间构成因果关系的牵连。故而这三个具有牵连关系的违法行为应从一重处罚。

　　6、吸收行为

　　是指行为人实施了数个违法行为，其行为相互间具有主从关系或重轻关系，一行为被另一行为所吸收而失去独立意义，仅按照吸收的主行为或重行为定性并予以处罚的违法形态。如食品生产加工企业，在一种产品的生产过程中违反规定使用过期的食品原料生产加工食品，最终导致成品不合格。此时，生产不合格产品的行为应当是主行为，而使用过期食品原料生产加工食品的行为应当是从行为，主行为应该吸收从行为，以主行为作为一事予以处罚。

　　四、不应认定为“一行为”的几种情形

　　从行为人实施的违法行为的主体、独立性和连续性角度进行考察，下列行为虽然表面上看似同一违法行为，实为数个违法行为。

　　1、不同行为人实施的同一违法行为。认定同一违法行为的前提是实施违法行为的主体是同一行为人，如果两个不同的主体实施了同一违法行为则应当认定为是有两个违法行为，即不存在“一事不再罚”的问题。

　　2、持续实施的违法行为被查处后，行为即告结束。该违法行为自实施到被行政机关查处是一个独立、完整的过程，应视为一个违法行为。但行为人如果再继续实施该违法行为，则应认定为一个新的违法行为，行政机关仍可以给予相应适当的处罚。

　　3、行政人实施的违法行为，看似一个违法行为，但由于这一行为不具有独立性，并非是一个完整不可分割的过程，实际上是同时或连续发生了数个违法行为，对不同的违法行为行政机关可以分别处罚。如个体工商户在交通道路上摆摊销售劣质食品，这一违法行为看似一个行为，但实际上销售劣质食品的行为与占用交通道路行为之间并没有必然的联系，所以应当是具有两个违法行为，不再适用“一事不再罚”原则。